Marchio diffuso con affitto di palinsesto esclude nuovo entrante FSMA (Cons. Stato n. 7308 del 02.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di procedure per la formazione delle graduatorie dei fornitori di servizi media audiovisivi in ambito locale, la clausola che riserva il trattamento di favore ai soggetti nuovi entranti va letta nel senso che è nuovo entrante solo chi, al momento della domanda, non diffonda alcun marchio in nessun bacino locale del territorio nazionale, né direttamente né tramite altri soggetti controllati o collegati. L’art. 2 del bando non esaurisce la fattispecie nella sola ipotesi di diffusione per il tramite di società controllate o collegate, poiché l’elemento ostativo è costituito dalla previa diffusione del marchio in qualunque forma realizzata. integra quindi causa di esclusione l’avere già operato in virtù di un contratto di affitto di palinsesto stipulato con un soggetto titolare di autorizzazione, con conseguente difetto del presupposto sostanziale della norma di favore. La diversa lettura, che riduca la verifica al solo rapporto di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c., tradisce la ratio della previsione, volta a favorire l’ingresso di operatori effettivamente nuovi nell’interesse pubblico alla pluralità e alla concorrenza.

Il Fatto

Il Ministero aveva indetto un bando per la formazione delle graduatorie dei fornitori di servizi media audiovisivi in ambito locale, relativamente all’area tecnica della Sardegna. La società ricorrente era stata esclusa per difetto della qualificazione di nuovo entrante, sul rilievo che essa risultava utilizzatrice di marchi già diffusi nel bacino attraverso numerazioni automatiche assegnate a soggetti terzi.

Il TAR Lazio aveva accolto il ricorso, limitato ormai alla sola domanda risarcitoria in forma equivalente, ravvisando l’illegittimità dell’esclusione: dall’art. 2 del bando il richiamo ai soggetti controllati o collegati andava inteso secondo la nozione civilistica dell’art. 2359 c.c., estranea al semplice contratto di affitto di palinsesto. Il Ministero ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato ribalta l’impostazione del primo giudice. La clausola del bando richiede che il concorrente non abbia già operato nell’ambito di riferimento: la formulazione letterale dell’art. 2 esige che il nuovo entrante non diffonda alcun marchio, in nessun bacino locale del territorio italiano, e la previsione specifica che la diffusione non deve avvenire neppure per il tramite di soggetti controllati o collegati.

Il Collegio chiarisce il perimetro della verifica. Il fulcro della contestazione non è il collegamento societario: quel riferimento serve a impedire che l’istante si presenti come nuovo operatore avendo già diffuso per il tramite di una società controllata. Rileva invece il fatto che, in forza di un contratto di affitto stipulato con un soggetto autorizzato, la società abbia già svolto l’attività e diffuso il segnale.

La previa diffusione del marchio nel bacino regionale costituisce dunque l’elemento ostativo che impedisce l’applicazione della disposizione di favore. L’attività di fornitore di servizi media audiovisivi era stata svolta sulla base del contratto di affitto con l’operatore autorizzato, sicché difetta il presupposto sostanziale richiesto dalla norma.

La Corte trae da ciò anche la conferma sistematica: accogliere la tesi del primo giudice svuoterebbe la ratio della previsione, che è quella di disciplinare e favorire l’ingresso di soggetti realmente nuovi, nell’interesse pubblico primario della pluralità e della concorrenza. Venuta meno l’illegittimità accertata in primo grado, l’appello è accolto e il ricorso introduttivo rigettato, con condanna della parte appellata costituita alle spese del doppio grado e compensazione verso le parti non costituite.