Progettista del concessionario non è incompatibile con la direzione lavori (TAR Lombardia n. 3001 del 31.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il divieto di attribuzione dei compiti di direttore dei lavori previsto dall’art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023 ha carattere tassativo e non è suscettibile di interpretazione estensiva o analogica. Esso opera unicamente nei confronti del contraente generale, del soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato e dei soggetti ad essi collegati, e non del progettista indicato dal concessionario, che resta soggetto esterno all’operatore economico. Il collegamento rilevante non coincide necessariamente con la nozione dell’art. 2359 cod. civ., ma richiede la prova di plurimi elementi soggettivi e oggettivi. In materia di conflitto di interessi, l’esclusione di cui all’art. 95, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 costituisce extrema ratio, subordinata all’accertamento che la situazione non sia diversamente risolvibile, con onere probatorio a carico di chi invoca il conflitto.

Il Fatto

L’Università degli Studi di Milano indice una procedura aperta, ex art. 71 d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione del nuovo Campus MIND, unitamente alla progettazione di fattibilità tecnico-economica ed esecutiva dei relativi allestimenti, per un importo a base di gara superiore a venti milioni di euro.

La gara è aggiudicata a un raggruppamento temporaneo di professionisti. La seconda classificata impugna l’aggiudicazione e il provvedimento con cui la stazione appaltante ha escluso cause di incompatibilità e conflitto di interesse, sostenendo che una società del raggruppamento aggiudicatario, già progettista indicata dal concessionario del project financing per la medesima opera, avrebbe dovuto essere esclusa. Domanda in via subordinata l’inefficacia del contratto, il subentro o le sanzioni alternative, oltre al risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la questione dell’ambito applicativo dell’art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023. La ricorrente sostiene una lettura sostanzialistica, secondo cui rileverebbe l’esecuzione di prestazioni comprese nel contratto di partenariato a prescindere dal titolo giuridico. Il Tribunale ritiene l’interpretazione non condivisibile, perché contrasta con la lettera della norma.

Poiché la disposizione incide sulla partecipazione alle gare e dunque sulla libertà di impresa, essa non può essere interpretata estensivamente o in via analogica quanto alle ipotesi di incompatibilità. L’incompatibilità è prevista solo per il contraente generale, per l’aggiudicatario del partenariato e per i soggetti collegati. Quanto al collegamento, la norma non rinvia espressamente all’art. 2359 cod. civ., ma esige comunque la dimostrazione di plurimi elementi, che nella specie non sono stati allegati.

Il Tribunale richiama la giurisprudenza secondo cui il progettista indicato è un prestatore d’opera professionale esterno, che non entra nella struttura societaria dell’offerente e non rientra nella nozione di concorrente o di operatore economico (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 13 del 2020). La valutazione del RUP che ha escluso l’incompatibilità è pertanto esente dai vizi dedotti.

Quanto al conflitto di interessi, il Collegio ricorda che l’esclusione ex art. 95, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 presuppone che la situazione non sia diversamente risolvibile e richiede una valutazione in concreto, non automatizzabile. Il nuovo codice pone a carico di chi invoca il conflitto l’onere di provare la minaccia con presupposti specifici e documentati. Le misure adottate dall’aggiudicataria, consistenti nella separazione tra gruppo di progettazione e ufficio di direzione lavori, nei controlli incrociati e nella tracciabilità digitale, sono state ritenute idonee dal RUP. La ricorrente ha opposto solo situazioni ipotetiche.

Il richiamo alla lex specialis non giova: la clausola vieta l’accettazione di nuovi incarichi successivi all’aggiudicazione, mentre per i rapporti pregressi impone solo un obbligo di segnalazione, nella specie rispettato. Infine, il vantaggio competitivo non è dimostrato: il criterio premiante attiene all’esperienza nella direzione lavori e lo scarto di punteggio è esiguo. Il ricorso è respinto, con conseguente rigetto delle domande di inefficacia, subentro e risarcimento, e condanna alle spese.