Doppia conformità in sanatoria e cessione cubatura richiedono prova con data certa (TAR Sicilia n. 4254 del 24.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di permesso di costruire in sanatoria, l’onere di dimostrare il requisito della doppia conformità previsto dall’art. 36, primo comma, d.P.R. n. 380/2001 grava sull’interessato. Il contratto preliminare di cessione di cubatura, se privo di registrazione e di sottoscrizioni autenticate, costituisce scrittura privata alla quale non è attribuibile data certa ai sensi dell’art. 2704, primo comma, cod. civ., e non prova quindi la disponibilità del diritto edificatorio al momento della realizzazione dell’opera. La registrazione e la trascrizione dell’atto di trasferimento dei diritti edificatori, richieste dal regolamento comunale in funzione di vincolo permanente opponibile ai terzi, costituiscono adempimenti legittimamente pretesi dall’Amministrazione ai fini del rilascio del titolo edilizio. A fronte di un provvedimento amministrativo vincolato non è configurabile alcun legittimo affidamento tutelabile in capo agli interessati.

Il Fatto

I ricorrenti, proprietari di un immobile ricadente in zona B del Piano Regolatore Generale, hanno realizzato nell’ottobre 2019 sul lastrico solare, in assenza di permesso di costruire, un manufatto in sopraelevazione. Per la conformità urbanistica ed edilizia dell’intervento essi hanno acquisito, con contratto preliminare del 2 settembre 2019, la cubatura di un terreno altrui, con clausola che ne prevedeva l’immediata disponibilità e proprietà in capo all’acquirente.

Nel febbraio 2021 hanno presentato istanza di permesso in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001. Il Comune ha comunicato il preavviso di diniego rilevando il difetto della doppia conformità, per non risultare il preliminare registrato. Ha poi negato il titolo con provvedimento dell’aprile 2024, richiamando anche la previsione regolamentare che impone registrazione e trascrizione dell’atto di cessione di cubatura. I ricorrenti hanno impugnato entrambi gli atti, deducendo l’effetto traslativo immediato del preliminare, la non necessarietà della forma scritta per la cessione di cubatura e l’affidamento ingenerato dalla richiesta di documentazione integrativa.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla regola dell’onere probatorio: spetta all’interessato dimostrare che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione, sia al momento della domanda. Il thema probandum investe dunque l’anteriorità della disponibilità del diritto edificatorio rispetto all’esecuzione dei lavori.

Su questo punto il Tribunale esclude l’idoneità del contratto preliminare del 2 settembre 2019. Trattasi di scrittura privata non autenticata, cui non è possibile attribuire data certa anteriore alla realizzazione delle opere in assenza di registrazione, secondo il disposto dell’art. 2704, primo comma, cod. civ.. Neppure la scrittura recante quietanza del corrispettivo vale allo scopo, non essendo provata la sua data certa anteriore all’intervento.

Il richiamo alla registrazione contenuto nel preavviso di diniego viene così reinterpretato dal Collegio: esso va inteso come riferimento alla prova dell’anteriorità della formazione del documento rispetto all’edificazione. Il Tribunale richiama sul punto un proprio precedente (Sez. III, sentenza 3 settembre 2024, n. 2961), che in caso analogo ha escluso ogni rilevanza del preliminare non registrato.

Quanto alla previsione del regolamento comunale, la necessità di registrazione e trascrizione dell’atto di trasferimento dei diritti edificatori viene ricondotta alla funzione dell’art. 2644 cod. civ.: rendere l’atto opponibile ai terzi e costituire un vincolo permanente sulle proprietà interessate. Il Collegio precisa che l’art. 2645 bis cod. civ., invocato dai ricorrenti, non esclude la trascrivibilità dei contratti preliminari aventi ad oggetto i diritti edificatori di cui all’art. 2643, primo comma, n. 2-bis, cod. civ.

Da ultimo, la natura vincolata del provvedimento preclude la configurazione di un legittimo affidamento tutelabile, nonostante la richiesta di documentazione integrativa seguita al parere favorevole del responsabile del procedimento. Il ricorso è pertanto respinto, con condanna dei ricorrenti alle spese di lite.