Preavviso di rigetto necessario per diniego di pedana su suolo pubblico (TAR Sicilia n. 1711 del 29.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nei procedimenti ad istanza di parte diretti all’adozione di un provvedimento discrezionale, l’omissione del preavviso di rigetto prescritto dall’art. 10-bis della legge n. 241/1990 integra un vizio procedimentale non sanabile. A seguito delle modifiche introdotte dall’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020, la seconda parte dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 esclude espressamente l’applicazione della sanatoria al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. Il primo periodo della medesima disposizione resta inapplicabile agli atti connotati da discrezionalità, riguardando i soli provvedimenti a natura vincolata. Il diniego di autorizzazione all’allocazione di una pedana amovibile su suolo pubblico, subordinato a una valutazione di opportunità e necessità, esprime un potere discrezionale: la sua adozione senza preavviso determina l’annullamento e la regressione del procedimento.

Il Fatto

Il Comune di Taormina rilasciava alla società ricorrente la concessione di occupazione di suolo pubblico per collocarvi tavoli e sedie su pedana amovibile, con la condizione di garantire una larghezza minima della carreggiata. Dopo un sopralluogo della Polizia Locale, l’Area Lavori Pubblici rilevava la necessità di una separata autorizzazione per la pedana e avviava il procedimento di modifica della concessione, concluso con la riduzione dell’atto concessorio alla sola occupazione senza manufatti.

La società presentava quindi nuova istanza ai sensi dell’art. 36 del Regolamento comunale per la concessione di spazi ed aree pubbliche. L’istanza veniva rigettata con provvedimento del responsabile dell’Area Economico-finanziaria. La società impugnava il diniego e gli atti presupposti, deducendo la violazione delle garanzie partecipative e l’erroneità delle valutazioni sul transito veicolare, e chiedeva il risarcimento del danno. Resistevano il Comune e i controinteressati, che eccepivano tardività, carenza di interesse, genericità dei motivi e inammissibilità della domanda risarcitoria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’istanza di riunione con i ricorsi connessi, esercitando la discrezionalità desumibile dall’art. 70 c.p.a. in ragione della non completa coincidenza delle doglianze. Rigetta poi l’eccezione di irricevibilità: il termine di sessanta giorni ex art. 29 c.p.a. decorre dalla conoscenza dell’atto gravato, non dagli atti di differenti procedimenti richiamati dai controinteressati.

Priva di pregio è anche l’eccezione di carenza di interesse. L’esecuzione dell’ordinanza di rimozione e del provvedimento di modifica della concessione non recide l’interesse all’impugnazione del successivo diniego, poiché l’accoglimento assicura un’utilità materiale consistente nella riedizione del potere sull’istanza denegata. Quanto alla mancata notifica al Comandante della Polizia Municipale, l’organo è interno all’ente resistente, già raggiunto dalla notifica, e non assume veste di controinteressato ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a.

Nel merito il Collegio ritiene fondato il primo motivo. L’art. 36, comma 1, del Regolamento comunale subordina l’autorizzazione alla “valutazione di criteri di opportunità ed effettiva necessità”: il diniego esprime quindi un potere tipicamente discrezionale. Il provvedimento è stato preceduto da un’articolata istruttoria, ma adottato senza che l’istante avesse contezza dei motivi ostativi prima della decisione finale, in violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.

Il Collegio esclude l’operatività della sanatoria processuale. Dopo la modifica dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, la seconda parte della norma non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis: per gli atti discrezionali l’inosservanza delle garanzie partecipative assume sempre portata rilevante. È altresì inapplicabile il primo periodo, dettato per gli atti a natura vincolata. L’accoglimento della censura comporta l’assorbimento del secondo motivo e la regressione del procedimento, con rimessione in termini dell’istante.

La domanda risarcitoria è respinta. Opera il principio dispositivo dell’art. 2697 c.c., senza temperamenti acquisitivi: la ricorrente non prova il danno, il nesso causale né l’elemento soggettivo, e la mera illegittimità del provvedimento non basta ex art. 2043 c.c. Le spese sono compensate per le peculiarità della vicenda; esclusa la responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c.