Revoca della finanza di progetto e insindacabilità del giudizio di non convenienza (Cons. Stato n. 9701 del 04.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di procedure di evidenza pubblica, la stazione appaltante che abbia riservato nel disciplinare la facoltà di non procedere all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 95, comma 12, d.lgs. n. 50/2016 può legittimamente revocare la gara per sopravvenuta non convenienza dell’offerta, intesa come complessiva sostenibilità economica dell’operazione in termini di entità, tempistica e modulazione degli oneri. Tale valutazione integra espressione di discrezionalità tecnica e si sottrae al sindacato di merito, salvo che non sia affetta da abnormità o irragionevolezza macroscopica. La proposta di aggiudicazione è atto endoprocedimentale e non genera alcun affidamento qualificato in capo all’operatore economico, neppure nel project financing, poiché il legislatore ha posto a carico del proponente l’alea della mancata realizzazione e ha apprestato rimedi indennitari.

Il Fatto

Una società, mandataria di un raggruppamento, ha presentato nel 2020 una proposta di finanza di progetto ai sensi degli artt. 179, comma 3, e 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 per il completamento e la gestione integrata dei comparti operatori di un dipartimento di emergenza ospedaliero. L’amministrazione ha riconosciuto l’interesse pubblico della proposta e ha indetto una procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara ha partecipato la sola società proponente, con un modesto ribasso, e la commissione ha formulato la proposta di aggiudicazione.

Nel 2023 il nuovo direttore generale ha avviato e poi disposto la revoca dell’intera procedura, assumendo il radicale mutamento delle premesse organizzative, economiche e finanziarie: il peggioramento del bilancio aziendale, l’inflazione e il rincaro delle materie prime, l’adesione a progetti PNRR per l’aggiornamento tecnologico, il superamento dello scenario del centro unico di sterilizzazione e la progettazione dei lavori di completamento del comparto. Il TAR ha rigettato il ricorso e dichiarato inammissibili i motivi aggiunti. La società ha appellato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal rilievo che il disciplinare, non impugnato sul punto, richiamava l’art. 95, comma 12, d.lgs. n. 50/2016. La giurisprudenza amministrativa vi riconduce il potere di autotutela sulla gara, da inquadrare nell’art. 21-quinquies legge n. 241/1990, con la precisazione che il parametro di non convenienza è l’oggetto del contratto come determinato dalla lex specialis. Nel caso concreto, anche a prescindere dai presupposti della revoca, sussisteva il potere di non aggiudicare per non convenienza delle offerte: ne deriva l’irrilevanza della questione sul carattere sopravvenuto o risalente delle ragioni economiche addotte.

Il giudizio di sostenibilità e convenienza si presta a un sindacato giurisdizionale estremamente limitato. L’amministrazione ha esposto compiutamente il presupposto del mutamento di fatto, conforme al paradigma dell’art. 21-quinquies: il deterioramento del quadro di bilancio, con marginalità negative, e il balzo dei tassi e dei costi. La critica peritale sulla natura figurativa dei margini non coglie nel segno, perché la marginalità negativa non consente di sostenere neanche il canone fisso, e l’aumento dei volumi comporterebbe invarianza dei flussi in entrata con saldo negativo. Quanto ai profili logistici, la tempistica dei finanziamenti non è preventivabile e la rimodulazione delle dotazioni altererebbe l’oggetto posto a gara, con vulnus concorrenziale.

Il rinnovato giudizio di non convenienza risulta corroborato, e immune da abnormità o irragionevolezza; il diverso scenario perseguito dall’azienda, improntato al contenimento dei costi, rientra nell’apprezzamento discrezionale e rende inconferente ogni benchmarking puntuale. Il motivo è disatteso.

Quanto all’affidamento, il deliberato lo pondera espressamente e lo ritiene recessivo rispetto all’interesse pubblico alla sostenibilità di bilancio. Per costante giurisprudenza la proposta di aggiudicazione è atto endoprocedimentale e solo l’aggiudicazione attribuisce stabilmente il bene della vita. Il principio vale anche nel project financing, dove il legislatore ha posto a carico del proponente l’alea e ha previsto rimedi per gli oneri sostenuti. La Corte distingue poi l’affidamento qualificato dall’affidamento incolpevole ex art. 1337 cod. civ., richiamando le pronunce dell’Adunanza Plenaria in tema di dovere di buona fede nell’attività contrattuale della pubblica amministrazione.

Infine, i motivi aggiunti sono correttamente inammissibili: la relazione del direttore amministrativo ha carattere defensionale e valore non provvedimentale, mentre la delibera di approvazione del progetto esecutivo è atto programmatico privo di lesività immediata; in ogni caso difetta l’interesse una volta acclarata la legittimità della revoca. L’appello è respinto, con compensazione integrale delle spese.