Potere di trattenimento in servizio e riesercizio discrezionale dopo annullamento (Cons. Stato n. 5199 del 13.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
La sentenza che annulla un diniego di trattenimento in servizio oltre l’età pensionabile per contraddittorietà motivazionale non contiene un vincolo conformativo “forte” che predetermini l’esito della fase di riedizione del potere. L’amministrazione, caducato l’atto, può legittimamente adottare un tertium genus di criterio decisionale, diverso da quelli valorizzati nel giudizio, purché non ricada nei vizi già stigmatizzati. Il provvedimento così adottato integra esercizio di un nuovo potere discrezionale in un tratto non coperto da giudicato: va impugnato con l’azione di annullamento ex art. 29 c.p.a., non con l’ottemperanza ex art. 112 c.p.a. La valutazione degli effetti pregiudizievoli dei fatti accertati in sede penale sull’imparzialità della magistratura è valutazione organizzativa, non sostanzialmente disciplinare, e rientra nel paradigma dell’art. 72, comma 7, del d.l. n. 112 del 2008.

Il Fatto

L’appellante, magistrato della Corte dei Conti, è stato sospeso dal servizio ai sensi dell’art. 4 della legge n. 97 del 2001 dopo una condanna in primo grado per corruzione propria aggravata. Il reato si è poi prescritto, ma in appello il giudice penale, pronunciando ai sensi dell’art. 578 c.p.p., ha riconosciuto la responsabilità ai soli fini civili. L’organo di autogoverno ha respinto più volte l’istanza di trattenimento in servizio oltre il settantesimo anno e ha adottato, dopo il collocamento a riposo, un provvedimento di rimozione.

Due sentenze del Consiglio di Stato, divenute definitive, hanno annullato i dinieghi e la rimozione. In fase di riedizione del potere l’organo di autogoverno ha nuovamente respinto l’istanza di trattenimento. L’appellante ha agito in ottemperanza chiedendo la nullità del nuovo diniego e la restituzione delle differenze stipendiali, nonché il risarcimento dei danni da rimozione e da asserito mobbing. Il TAR ha respinto i ricorsi riuniti; l’appellante ha proposto appello.

La Motivazione della Corte

Sul primo motivo, relativo all’ottemperanza, il Consiglio di Stato chiarisce che la sentenza ottemperanda si fondava su un’aporia logica tra il quadro procedimentale e la determinazione finale, non su un vincolo conformativo puntuale. Se l’amministrazione avesse adottato i criteri già emersi, avrebbe dovuto accogliere l’istanza; ma il giudicato non le impediva di scegliere un criterio solutorio diverso, ossia la compatibilità dei fatti accertati in sede penale con i valori di indipendenza e terzietà della magistratura contabile.

Il nuovo diniego esprime quindi un potere discrezionale non coperto da giudicato e andava impugnato entro il termine perentorio con l’azione di annullamento, non con l’ottemperanza. Respinto anche il secondo motivo: la valutazione operata non ha natura sostanzialmente disciplinare, ma organizzativa, rientrando nell’art. 72, comma 7, d.l. n. 112/2008.

Sul terzo motivo, avente ad oggetto la restitutio in integrum, il Collegio ritiene il motivo ammissibile ma infondato. Il risarcimento richiesto riguarda un danno da provvedimento illegittimo, non da mancata esecuzione del giudicato; dopo l’espunzione del quarto comma dell’art. 112 c.p.a. per effetto del d.lgs. n. 195 del 2011, in ottemperanza è esperibile solo il ristoro dei danni da inesecuzione del giudicato.

Sulla domanda risarcitoria da rimozione, il Collegio richiama l’Ad. plen. n. 7 del 2021: i vizi riscontrati consistono in difetti di motivazione e in un falso presupposto di fatto, privi di un puntuale vincolo sulla spettanza del bene della vita. Quanto all’esercizio del potere disciplinare postumo, la giurisprudenza era divisa e configura un errore scusabile che esclude il coefficiente di colpa.

Sulla domanda da mobbing, infine, manca l’animus nocendi: lo scopo perseguito è la salvaguardia dell’imparzialità dell’organo, non la persecuzione del dipendente. L’appello è respinto, con compensazione delle spese.