Vincolo di aggiudicazione e collegamento sostanziale tra imprese in gara (TAR Liguria n. 600 del 29.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il vincolo di aggiudicazione previsto dall’art. 58, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, adottato dalla stazione appaltante con finalità pro-concorrenziali e distributive, non si esaurisce nelle fattispecie tipizzate dall’art. 2359 cod. civ., ma si applica ogni qualvolta gli operatori economici appartengano al medesimo gruppo societario o siano espressione di una medesima realtà imprenditoriale. Il collegamento sostanziale si desume da oggettivi elementi indiziari, tra cui partecipazioni incrociate e rapporti parentali tra i soci o i titolari di incarichi apicali. Ai fini del vincolo è indifferente la somiglianza tra le offerte, poiché rileva il collegamento tra gli operatori e non l’imputabilità delle proposte a un unico centro decisionale, che integra autonoma causa di esclusione ex art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023. Il vincolo di partecipazione a un solo lotto, riferito al singolo concorrente, non impedisce alle imprese collegate di gareggiare per lotti diversi.

Il Fatto

Il Comune ha indetto una procedura aperta, ex art. 45-bis cod. nav., per l’affidamento della concessione del servizio di gestione delle spiagge libere attrezzate, suddivisa in lotti. La ricorrente principale si è classificata seconda nel lotto n. 1, aggiudicato alla controinteressata; ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara, chiedendo l’aggiudicazione in proprio favore, in subordine il risarcimento del danno.

La controinteressata ha proposto ricorso incidentale, mirando all’esclusione della ricorrente principale o, in subordine, all’annullamento del disciplinare nelle parti sui vincoli di partecipazione e aggiudicazione e sui requisiti di idoneità professionale. Il Tribunale ha accolto il ricorso principale e respinto, in parte dichiarandolo improcedibile, quello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina prioritariamente il ricorso principale, in linea con la giurisprudenza eurounitaria che impone lo scrutinio dell’impugnazione anche in caso di accoglimento del gravame incidentale escludente. Nel merito, il primo motivo è fondato: il vincolo di aggiudicazione è stato introdotto con dichiarate finalità pro-concorrenziali e di efficienza. Secondo l’interpretazione sostanzialistica, confermata da Cons. Stato n. 2149 del 2024 e Cons. Stato n. 8127 del 2023, l’istituto si applica quando gli operatori appartengano comunque al medesimo gruppo, al fine di disincentivare l’accaparramento dei lotti.

Nel caso concreto emergono indici di collegamento tra l’aggiudicataria del lotto n. 1 e quella del lotto n. 2: usufrutto con diritto di voto su quote di entrambe le società, incarichi di amministrazione, rapporti parentali e analoga condivisione delle partecipazioni in una terza società. Non persuadono le difese sull’autonomia delle imprese, poiché la compresenza dei medesimi soggetti tra partecipazioni e gestione fa presumere un coordinamento delle strategie. Irrilevante l’età avanzata delle socie e la mancata partecipazione ad alcune assemblee. Quanto all’assenza di analogie tra le offerte, il Collegio rileva che essa è indifferente: ai fini del vincolo conta il collegamento, non l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale.

Sulle conseguenze, non si impone l’assegnazione del lotto di valore più elevato né opera il criterio dell’aggiudicazione cronologicamente anteriore, essendo le determine coeve. L’art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023 non è invocabile, poiché l’aggiudicazione del lotto n. 2 è sub iudice; spetta quindi al Comune determinare le modalità di scelta, potendo interpellare le imprese collegate.

Gli altri motivi del ricorso principale sono infondati: il requisito di idoneità professionale risulta soddisfatto dall’iscrizione camerale con oggetto sociale pertinente; le censure sui punteggi sono inaccoglibili, salvo l’irragionevolezza del massimo riconosciuto per un parametro, comunque ininfluente sul distacco in graduatoria; il motivo sull’incompatibilità dei commissari non regge, avendo gli artt. 51 e 93 d.lgs. n. 36/2023 superato l’incompatibilità endoprocedimentale.

Il ricorso incidentale è infondato: il vincolo di partecipazione riguarda il singolo concorrente e non le imprese collegate, che possono gareggiare per lotti diversi, senza integrare l’illecito professionale né la causa esclusiva dell’unico centro decisionale, non applicabile tra lotti autonomi.