Annullato il titolo edilizio, la sopraelevazione è abusiva nella sua interezza (TAR Sicilia n. 3168 del 25.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’annullamento giurisdizionale del titolo abilitativo edilizio determina la qualificazione come abusiva dell’opera realizzata in base ad esso e il giudicato di annullamento non si estende all’obbligo di demolizione, che resta espressione di autonomo potere amministrativo soggetto alle regole della cognizione. L’ordine di demolizione deve essere riferito all’intera opera e non alla sola porzione corrispondente alla volumetria illegittimamente trasferita, poiché il titolo è caducato nella sua interezza e, in difetto di prova della scindibilità del manufatto, non è configurabile un annullamento parziale. La fiscalizzazione dell’abuso ex art. 38 d.P.R. n. 380/2001 è ammessa solo su istanza dell’interessato e non d’ufficio, né il Comune è tenuto a verificarne l’applicabilità prima di emanare l’ingiunzione.

Il Fatto

Il ricorrente aveva ottenuto dal Comune la concessione edilizia per la sopraelevazione del proprio fabbricato, completando i lavori e adibendo l’immobile ad abitazione. I confinanti avevano impugnato il titolo innanzi al TAR Sicilia, che aveva rigettato il ricorso; il C.G.A.R.S., con sentenza n. 1013 del 22 novembre 2021, aveva invece accolto l’appello e annullato la concessione, per l’esistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta su una porzione del terreno asservito e per l’incapacità della stessa di generare volumetria trasferibile.

Il Comune aveva quindi ingiunto la demolizione dell’ampliazione in sopraelevazione e il ripristino dello stato dei luoghi. Il ricorrente ha impugnato l’ordinanza e gli atti successivi, sostenendo che solo 230 mc dei 339,06 realizzati fossero riconducibili alla volumetria inutilizzabile e che la restante parte potesse essere conservata. Ha proposto motivi aggiunti avverso il verbale di accertamento dell’inottemperanza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di difetto di competenza, secondo cui la controversia spetterebbe al giudice dell’ottemperanza. L’effetto conformativo del giudicato di annullamento è circoscritto al divieto di riprodurre i vizi accertati e all’obbligo di un’attività successiva conforme; l’annullamento del titolo edilizio, in particolare, non si estende all’obbligo di demolizione. La fase successiva al giudicato va distinta tra “medesima” e “diversa, ancorché collegata, vicenda amministrativa”, con la conseguenza che la tutela avverso il nuovo provvedimento si svolge sul piano della cognizione e nei termini di decadenza.

Nel merito, il TAR dichiara inammissibili le censure che rimettono in discussione l’esistenza del vincolo e l’inidoneità dell’area a generare cubatura: si tratta di questioni oggetto di statuizioni intangibili, coperte dal principio del ne bis in idem richiamato dagli artt. 2909 cod. civ. e 324 cod. proc. civ. tramite il rinvio dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm. La successiva sentenza del C.G.A.R.S. n. 183 del 6 marzo 2023 ha chiarito che le nuove N.T.A. del P.A.I. non si applicano alle pratiche avviate prima della loro pubblicazione.

Quanto alla dedotta violazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2001, il Collegio esclude che il Comune dovesse attivare le garanzie partecipative in senso favorevole al privato: l’annullamento del titolo è intervenuto in un giudizio in cui il vizio è stato accertato in contraddittorio con l’interessato. Il motivo sulla proporzionalità non supera la carenza probatoria: il ricorrente non ha offerto nemmeno un principio di prova della cubatura disponibile di 1.192,68 mc, né ha dimostrato la scindibilità dell’opera. Il titolo è stato caducato nella sua interezza, donde l’abusività dell’intera sopraelevazione.

Il TAR ritiene infondate le censure sull’omessa indicazione dell’area da acquisire, requisito della distinta misura sanzionatoria e non dell’ordine di demolizione, e sulla mancata applicazione dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001: la fiscalizzazione presuppone istanza di parte, non avanzata, e l’impossibilità di riduzione in pristino deve essere di ordine tecnico-costruttivo, restando comunque valutabile in fase esecutiva.

Il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile, avendo ad oggetto atti endoprocedimentali privi di attitudine lesiva. La domanda risarcitoria è respinta per assenza dell’ingiustizia del danno. Le spese sono integralmente compensate.