Il riferimento all’art. 37-bis non fonda l’accertamento dell’abuso in caso di compensazione di perdite pregresse (Cass. civ. Sez. 5 n. 1750 del 26.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, nel testo vigente ratione temporis, ha un campo di applicazione limitato alle fattispecie tassativamente indicate nel terzo comma della disposizione, con la conseguenza che l’operazione di cessione di partecipazioni sociali finalizzata all’utilizzo di perdite fiscali pregresse, non rientrando in tali ipotesi tipizzate, non può essere contestata sulla base di tale norma. In materia di compensazione di perdite fiscali conseguente all’acquisizione di una società, pertanto, la verifica della sussistenza di una condotta elusiva deve essere condotta esclusivamente alla stregua dell’art. 84, comma 3, del d.P.R. n. 917 del 1986, che richiede la sussistenza di due condizioni concorrenti: il trasferimento a terzi della maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie e la modifica dell’attività principale esercitata nei periodi d’imposta in cui le perdite sono state realizzate. L’omessa verifica di tale ultimo presupposto determina la cassazione della sentenza che abbia ritenuto indebita la deduzione delle perdite.

Il Fatto

L’Agenzia delle entrate, a conclusione di una verifica, contestava l’elusività dell’acquisto delle quote di una società da parte di altra società appartenente al medesimo gruppo, sostenendo che l’operazione avesse consentito, nei periodi d’imposta 2007 e 2008, l’utilizzo delle perdite fiscali maturate dalla società acquisita in violazione dell’art. 84 del d.P.R. n. 917 del 1986. A seguito di tale contestazione, l’Ufficio notificava alla contribuente due avvisi di accertamento con i quali, ai fini IRES, accertava un reddito imponibile in luogo delle perdite dichiarate.

La Commissione tributaria provinciale di Roma rigettava i ricorsi della società, e la decisione veniva confermata dalla Commissione tributaria regionale del Lazio, la quale riteneva ravvisabile l’abuso del diritto nell’indebito risparmio d’imposta derivante dalle cessioni, escludendo la sussistenza di valide ragioni economiche. Avverso tale sentenza la società proponeva ricorso per cassazione affidato a cinque motivi.

La Motivazione della Corte

La Corte ha innanzitutto esaminato il motivo relativo alla violazione dell’art. 12, comma 5, della legge n. 212 del 2000, concernente il termine di permanenza dei verificatori presso la sede del contribuente. Sul punto, i giudici di legittimità hanno confermato il proprio orientamento secondo cui la violazione di tale termine non determina né la sopravvenuta carenza del potere di accertamento né l’invalidità degli atti compiuti, atteso che nessuna sanzione processuale è prevista dal legislatore per tale evenienza.

Con riguardo al motivo concernente l’applicabilità dell’art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, la Suprema Corte ha rilevato come il riferimento operato dalla Commissione tributaria regionale a tale disposizione fosse inconferente rispetto alla fattispecie in esame. La norma, infatti, aveva applicazione limitata ai casi specificamente indicati nel terzo comma, in forma tassativa e non esemplificativa, come desumibile dalla stessa struttura letterale della disposizione. Nel caso di specie, tuttavia, la sentenza impugnata non aveva operato alcuno specifico richiamo alle ipotesi contemplate dalla norma, che pure era stata posta a fondamento della decisione.

La Corte ha quindi precisato che la materia del contendere verteva sulla legittimità della compensazione delle pregresse perdite con i redditi degli anni d’imposta 2007 e 2008, questione che afferisce alla previsione normativa di cui all’art. 84, comma 3, del d.P.R. n. 917 del 1986. Tale disposizione, specificamente dettata in funzione antielusiva per l’ipotesi dell’acquisto di società contenitrici di perdite fiscali, richiede il concorso di due condizioni: l’acquisto da parte di terzi della maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto e la modifica dell’attività principale esercitata nei periodi in cui le perdite sono state realizzate. Nel caso di specie, la Commissione tributaria regionale aveva omesso di verificare la ricorrenza della seconda condizione, applicando la norma senza accertare la sussistenza di tutti i necessari presupposti.

Quanto al motivo concernente l’omesso esame di fatti decisivi in relazione alla decadenza dal potere impositivo, la Corte ne ha dichiarato l’inammissibilità, rilevando come la ricorrente avesse dedotto un’omessa pronuncia su una specifica doglianza senza riportarne la rituale proposizione nei gradi di merito. Nel merito, la Corte ha comunque chiarito che, ai fini del decorso del termine decadenziale, rileva il periodo d’imposta in cui le perdite sono state portate in compensazione, essendo in quella sede sorta la pretesa fiscale.

In accoglimento del secondo motivo di ricorso, la sentenza impugnata è stata cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Lazio, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.