Criptofonini e OEI: utilizzabilità delle chat e onere di allegazione della difesa (Cass. pen. Sez. I n. 29850 del 27.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di ordine europeo d’indagine, la trasmissione del contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall’autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 234-bis cod. proc. pen., bensì nella disciplina della circolazione delle prove tra procedimenti, desumibile dagli artt. 238 e 270 cod. proc. pen. e 78 disp. att. cod. proc. pen. Non è richiesta l’acquisizione e il deposito, nel procedimento italiano, dei provvedimenti dell’autorità giudiziaria straniera che hanno autorizzato le indagini, né l’emissione dell’OEI da parte del pubblico ministero deve essere preceduta da autorizzazione del giudice italiano. L’utilizzabilità degli esiti può essere esclusa solo se il giudice italiano rileva che il loro impiego determina una violazione dei diritti fondamentali, con onere di allegazione e prova a carico della parte interessata. L’omessa ostensione delle tecniche informatiche impiegate per superare il sistema criptato non lede il diritto di difesa, ove sia assicurata l’autenticità dei contenuti captati e decrittati.

Il Fatto

La Corte d’appello di Firenze, con sentenza del 04.07.2024, confermava la condanna di tre imputati per il porto e la detenzione di un ordigno esplosivo artigianale, fatto esplodere dinanzi a un ristorante, e per il danneggiamento della saracinesca dell’esercizio. In parziale riforma della decisione di primo grado, il giudice distrettuale escludeva l’aggravante di cui all’art. 416-bis 1 cod. pen., confermando l’aggravante della commissione del fatto in tempo di notte e il trattamento sanzionatorio.

Propongono ricorso per cassazione tutti gli imputati. Il nucleo delle doglianze investe l’utilizzabilità delle conversazioni acquisite mediante ordine europeo d’indagine su piattaforma di messaggistica cifrata, oltre ai profili di reformatio in peius, di motivazione sulla responsabilità e di sussistenza dell’aggravante della minorata difesa.

La Motivazione della Corte

La Corte affronta in via preliminare i motivi sull’utilizzabilità delle comunicazioni, rilevando che essi riguardano la posizione di tutti gli imputati, perché tali conversazioni costituiscono il principale elemento di prova. Il Collegio richiama le Sezioni Unite n. 23755 del 29.02.2024, Gjuzi, e n. 23756 del 29.02.2024, Giorgi Bruno, di cui la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione.

Quanto al regime delle comunicazioni, si esclude che il trasferimento ricada nell’art. 234-bis cod. proc. pen., rientrando nella disciplina della circolazione delle prove. Le Sezioni Unite hanno chiarito che non occorre il deposito dei provvedimenti autorizzativi esteri: l’art. 78 disp. att. cod. proc. pen. richiede l’acquisizione degli atti, non dei provvedimenti che li hanno disposti, e la medesima logica opera nell’art. 270 cod. proc. pen.

La Corte ribadisce che l’onere di allegare e provare i fatti da cui inferire la violazione dei diritti fondamentali grava sulla parte interessata, la quale può produrre il decreto autorizzativo per dimostrare l’assenza del controllo giurisdizionale nello Stato a quo. Nel caso concreto le censure sono generiche: la difesa si limita a una pretesa di conoscere le tecnologie di accesso alla piattaforma, senza dedurre specifiche anomalie tecniche idonee a dubitare dell’autenticità delle acquisizioni.

Analogamente si respinge il motivo sull’assenza di controllo dell’autorità giudiziaria francese, smentita dagli atti, e quello sull’autorizzazione del giudice italiano per l’emissione dell’OEI, non richiesta per conseguire comunicazioni già acquisite in altro procedimento. La disciplina dell’art. 132 d.lgs. n. 196/2003 si applica alle richieste ai fornitori di servizio, non a quelle dirette ad altra autorità giudiziaria che già detenga i dati.

Sul trattamento sanzionatorio, la Corte esclude la reformatio in peius: venuta meno l’aggravante mafiosa, resta applicabile la recidiva e l’art. 63, quarto comma, cod. pen. non può più operare lo sbarramento, con pena residua non inferiore. Quanto all’aggravante del tempo di notte, richiamate le Sezioni Unite n. 40275 del 15.07.2021, Cardellini, si afferma che la presenza di un impianto di videosorveglianza è quaestio facti e che il motivo è aspecifico a fronte della motivazione sul luogo e sull’orario pianificato.