Escussione garanzia provvisoria solo con esclusione definitiva dalla gara (TAR Campania n. 698 del 02.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto della stazione appaltante all’escussione della garanzia provvisoria sorge con il provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla gara, e non con la mera conoscenza, da parte dell’amministrazione, della circostanza che costituisce causa di esclusione. La garanzia provvisoria non tutela l’esecuzione del contratto, ma assicura l’amministrazione rispetto all’impossibilità di addivenire alla stipulazione per causa imputabile all’offerente: l’esclusione definitiva dalla gara è dunque l’evento dannoso che fa decorrere il termine per l’escussione, ai sensi dell’art. 1957, primo comma, cod. civ.. È illegittima l’escussione anticipata al momento della conoscenza della causa di esclusione, se anteriore al provvedimento espulsivo.

Il Fatto

Con determinazione dirigenziale il Comune di Napoli indice una procedura aperta in quattro lotti per la gestione degli atti relativi alle violazioni amministrative. Per il Lotto 1 l’art. 6.1, lettera b.3), del disciplinare richiede il possesso dell’autorizzazione generale ex art. 6 del d.lgs. n. 261/1999. Un raggruppamento temporaneo di imprese partecipa con una società mandante che dichiara di possedere il titolo.

Il Ministero competente, interpellato dal RUP, attesta che alla data di scadenza del termine per le offerte la mandante non era in possesso di alcun titolo autorizzatorio, per mancato rinnovo. Il Comune avvia il procedimento di esclusione, respinge le memorie difensive, dispone l’esclusione del raggruppamento e revoca la proposta di aggiudicazione. Con successivo provvedimento escute la garanzia provvisoria. La ricorrente impugna l’esclusione e, con motivi aggiunti, l’escussione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il ricorso principale e accoglie i motivi aggiunti. Sull’esclusione, la ricostruzione della ricorrente circa la decorrenza semestrale del titolo dal 2006 è smentita dalla documentazione. La nota ministeriale richiamata non prova il conseguimento del titolo alla data indicata, riferendosi piuttosto alla richiesta di attestazione. Partendo dalle due istanze di proroga comprovate, la più recente delle quali datata 18.12.2017, e considerati i quarantacinque giorni per la formazione del titolo per silenzio-assenso, il Collegio colloca il conseguimento all’1.02.2018 e la scadenza all’1.02.2024.

La pretesa prassi ministeriale del computo per anni solari è contraddetta dalla normativa di settore, dal D.M. 29 luglio 2015 e dal regolamento allegato alla delibera AGCOM n. 129/15/CONS; dal 4 gennaio 2023 l’amministrazione ha adottato il criterio dell’anno civile. Il richiamo all’art. 11, comma 2, D.M. 29/07/2015 è infondato: la decadenza opera automaticamente per mancato rinnovo, senza necessità di provvedimento formale.

Quanto alla dedotta sopravvenuta irrilevanza dell’autorizzazione per effetto della delibera AGCOM n. 388/24/CONS, entrata in vigore il 1° novembre 2024, il Collegio osserva che il bando era stato pubblicato in data anteriore. Il principio del tempus regit actum impone di valutare la legittimità del bando alla luce della normativa vigente al momento della sua emanazione, a tutela della par condicio, della trasparenza e della certezza del diritto. La clausola, chiara e non ambigua, andava impugnata tempestivamente.

Sul terzo motivo, relativo al diniego di rimodulazione del raggruppamento ex art. 97 del d.lgs. n. 36/2023, il Collegio ne dichiara l’inammissibilità per carenza di interesse: la ricorrente non trarrebbe alcun vantaggio dall’accoglimento, restando il pregiudizio risarcitorio prospettato un evento futuro e ipotetico.

Sui motivi aggiunti, il Collegio accoglie la censura sull’escussione della garanzia. Il momento determinante per l’attivazione del diritto all’escussione coincide con il verificarsi dell’inadempimento, cioè con il provvedimento di esclusione dalla gara, e non con la conoscenza della causa di esclusione. Il Comune ha anticipato l’escussione al 7 maggio 2025 rispetto all’esclusione del 18 giugno 2025: da qui l’annullamento del provvedimento impugnato.