Escussione della cauzione provvisoria: giurisdizione del GA e decadenza semestrale (Cons. Stato n. 4424 del 22.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
La controversia relativa all’incameramento della cauzione provvisoria appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, perché l’escussione accede al provvedimento di esclusione dalla gara e inerisce alla fase pubblicistica dell’aggiudicazione, non alla fase esecutiva del rapporto. Il termine semestrale di decadenza previsto dall’art. 1957, primo comma, cod. civ. decorre non dalla scadenza dell’offerta ma dal momento in cui si verifica l’inadempimento dell’operatore, che coincide con l’esclusione dalla gara e con l’impossibilità di stipulare il contratto. Tale termine trova applicazione anche nei confronti del contratto autonomo di garanzia, ove la relativa deroga non sia espressamente pattuita. L’escussione intervenuta oltre il semestre è pertanto tardiva e il provvedimento che la dispone è illegittimo.

Il Fatto

La vicenda riguarda un appalto di servizi integrati per uffici della pubblica amministrazione, gestito a livello centrale e articolato in più lotti. Il consorzio ricorrente partecipava ad alcuni lotti e veniva escluso per irregolarità di natura fiscale e contributiva con provvedimento del 21 marzo 2019. Per i lotti in cui non era risultato aggiudicatario, la stazione appaltante chiedeva l’escussione della garanzia provvisoria soltanto il 25 settembre 2019, con incameramento di un importo di poco inferiore ai due milioni di euro.

Il TAR Lazio rigettava il ricorso, ritenendo l’incameramento automatico e non sindacabile e dichiarando il difetto di giurisdizione sulla tardività della richiesta, in quanto questione attinente al rapporto tra stazione appaltante e garante. Il consorzio proponeva appello, deducendo l’errore sulla giurisdizione, la violazione del termine semestrale e l’illegittimità dell’escussione automatica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il primo motivo e afferma la giurisdizione del giudice amministrativo. L’escussione della cauzione provvisoria, a differenza di quella definitiva, attiene alla fase di aggiudicazione e non alla esecuzione del contratto, mai sorto. Il provvedimento di incameramento è atto autoritativo, collegato strutturalmente e funzionalmente all’esclusione, come ribadito da Cons. Stato, Sez. V, n. 1798 del 2024, da Cass. Sez. Un. n. 540 del 2019 e da Cass. Sez. Un. n. 4424 del 2007, richiamate nel testo.

Il secondo motivo è accolto in via assorbente. La Corte qualifica la polizza come contratto autonomo di garanzia, con funzione di riparazione succedanea e non di adempimento sostitutivo, secondo l’insegnamento di Cass. Sez. Un. n. 3947 del 2010 e di Cass. Sez. III n. 8399 del 2020. L’obbligo del garante diviene attuale solo con l’inadempimento dell’obbligato principale, che nel caso di specie coincide con l’esclusione dalla gara.

Da quel momento decorre il termine semestrale dell’art. 1957, primo comma, cod. civ., non dalla scadenza dell’offerta come sostenuto dall’Avvocatura. La tesi difensiva dell’inapplicabilità della norma al contratto autonomo di garanzia è respinta richiamando Cass. Sez. I n. 5598 del 2020: la clausola di pagamento a prima richiesta non deroga implicitamente al termine, che richiede un’espressa pattuizione. Nel caso concreto la garanzia derogava al solo secondo comma, non al primo.

Poiché tra l’esclusione del 21 marzo 2019 e la richiesta del 25 settembre 2019 erano trascorsi più di sei mesi, l’escussione è tardiva. La Corte accoglie l’appello, riforma la sentenza e annulla la comunicazione di incameramento, compensando integralmente le spese tra le parti costituite.