Illecito professionale e soccorso istruttorio: errore nella trasmissione del documento (TAR Campania n. 3744 del 14.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
La sanzione espulsiva dell’art. 101, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 colpisce la totale omissione dell’adempimento richiesto dalla stazione appaltante nel termine perentorio, non l’errore materiale di chi, avendo ottemperato, trasmetta un documento diverso da quello richiesto: in tal caso la carenza è correggibile mediante lo scambio dell’atto. Il giudizio sulla gravità dell’illecito professionale, fuori dalle cause di esclusione automatica degli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2023, è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante e il giudice amministrativo non può sostituirlo, sindacandolo solo entro i limiti dell’abnormità, della manifesta irragionevolezza o della pretestuosità. Ai fini della riabilitazione ex art. 96, comma 6, d.lgs. n. 36/2023, le misure adottate non devono concorrere tutte, essendo sufficiente che la stazione appaltante ne ritenga esaustiva l’adozione.

Il Fatto

Una società impugna davanti al TAR Campania l’aggiudicazione, disposta da un Comune con procedura negoziata senza bando per lavori di mitigazione del rischio idrogeologico, in favore di un consorzio controinteressato. La ricorrente deduce che la consorziata designata per l’esecuzione sarebbe dovuta essere esclusa: il suo legale rappresentante era stato condannato con sentenza di applicazione della pena su richiesta per il reato di cui all’art. 590, comma 3, cod. pen., in violazione dell’art. 122 d.lgs. n. 81/2008, per un infortunio da caduta in quota.

Richiesta la copia della sentenza di condanna, il concorrente trasmette invece la diversa sentenza che dichiarava il non doversi procedere per estinzione dei reati a seguito di messa alla prova. Il RUP esprime comunque nulla osta all’ammissione. Dopo il ricorso, la stazione appaltante acquisisce la sentenza corretta, opera una rinnovata istruttoria e conferma l’aggiudicazione, escludendo la configurabilità di una causa di esclusione automatica e ritenendo non doveroso l’esercizio della discrezionalità espulsiva. Contro tali atti la ricorrente propone motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il ricorso introduttivo. L’art. 101, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 è letto in coerenza con la sua ratio di speditezza: la norma impedisce che il soccorso istruttorio venga procrastinato a vantaggio del concorrente inerte. Quando invece all’ordine si è ottemperato e l’errore cade sulla trasmissione materiale di un documento in luogo di un altro, non ricorre la medesima ragione, potendosi supplire mediante la correzione dello scambio, tanto più che entrambe le sentenze erano state dichiarate in gara.

Nel merito dei motivi aggiunti, il TAR ritiene immune da censure la conferma dell’aggiudicazione. La valutazione della stazione appaltante è sindacabile solo nei limiti dell’abnormità o della manifesta irragionevolezza, richiamandosi la giurisprudenza amministrativa sul punto, tra cui Cons. Stato, sez. V, n. 5354 del 2024, Cons. Stato, sez. VI, n. 10483 del 2022 e Cons. Stato, sez. V, n. 7823 del 2022, nel solco di Cass. Sez. Un. n. 2312 del 2012.

Il Collegio sottolinea la distinzione tra cause di esclusione automatica e non automatica: fuori dalle prime resta integra la discrezionalità dell’amministrazione, cui spetta fissare il punto di rottura dell’affidamento nel contraente. Nella specie la valutazione non presenta profili di palese illogicità.

Quanto all’art. 96, comma 6, d.lgs. n. 36/2023, il Tribunale chiarisce che gli elementi ivi indicati — risarcimento, chiarimento dei fatti, adozione di misure preventive — non devono necessariamente concorrere tutti. È sufficiente che la stazione appaltante abbia ritenuto esaustiva l’adozione di misure organizzative, nella specie una certificazione ISO di gestione della salute e sicurezza, la cui emissione corrente era posteriore al fatto e idonea a fondare il giudizio di attuale affidabilità.

Il ricorso e i motivi aggiunti sono quindi respinti, con estromissione della Presidenza del Consiglio e del MEF e compensazione integrale delle spese.