Incompatibilità del giudice e tempo silente nella custodia cautelare (Cass. pen. Sez. IV n. 30835 del 12.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le cause di incompatibilità del giudice previste dall’art. 34 cod. proc. pen., norma di carattere eccezionale e insuscettibile di applicazione analogica, non determinano di per sé l’invalidità degli atti compiuti dal giudice asseritamente incompatibile, ma rilevano unicamente quale presupposto della ricusazione, da promuoversi nelle forme e nei termini degli artt. 37 e seguenti cod. proc. pen. Ove non rilevata con dichiarazione di astensione né tempestivamente dedotta con istanza di ricusazione, la causa di incompatibilità non incide sulla capacità del giudice e non è causa di nullità ai sensi dell’art. 178, comma primo, lett. a), cod. proc. pen. In tema di misure cautelari per i reati indicati dall’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., il cosiddetto tempo silente trascorso dalla commissione del reato non è oggetto di valutazione nei provvedimenti di revoca o sostituzione adottati ai sensi dell’art. 299 cod. proc. pen., rispetto ai quali assume rilievo il solo tempo decorso dall’applicazione o dall’esecuzione della misura.

Il Fatto

Il ricorrente si trova sottoposto a custodia cautelare in carcere nell’ambito di un procedimento per associazione finalizzata al narcotraffico e per il reato di cui all’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309. In primo grado è intervenuta condanna a tredici anni di reclusione.

La Corte d’appello aveva respinto la richiesta di revoca della misura, o in subordine di sostituzione con gli arresti domiciliari. Il Tribunale del riesame, investito dell’appello ai sensi dell’art. 310 cod. proc. pen., ha confermato il diniego. Il ricorrente ha proposto ricorso per cassazione deducendo la violazione dell’art. 34 cod. proc. pen. per omessa astensione del Presidente relatore, già componente del collegio di primo grado, e il vizio di motivazione in ordine al decorso temporale e all’operatività della presunzione cautelare.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo è dichiarato inammissibile. Il ricorrente lamenta che il Presidente relatore aveva già presieduto il collegio che ha emesso la sentenza di condanna di primo grado. La Corte rileva che difetta la deduzione dell’avvenuta attivazione dello strumento processuale tipico della ricusazione, apprestato dall’ordinamento per far valere la situazione di pregiudizio asseritamente sussistente.

La Corte richiama il principio, qualificato come ius receptum, secondo cui la causa di incompatibilità non incide sulla capacità del giudice e non è causa di nullità ai sensi dell’art. 178, comma primo, lett. a), cod. proc. pen., quando non sia stata rilevata con l’astensione né tempestivamente dedotta con ricusazione. Vengono citate le Sezioni Unite n. 23 del 24.11.1999, dep. 2000, Sezioni Unite n. 5 del 17.04.1996, Sez. VI n. 12550 del 01.03.2016 e Sez. III n. 34581 del 19.05.2021.

Il secondo motivo è dichiarato infondato. La Corte distingue preliminarmente il provvedimento impugnato — reso su appello avverso il rigetto di un’istanza di revoca o sostituzione — dal gravame avverso il provvedimento genetico della misura. Ne deriva che il tempo silente anteriore all’applicazione della misura costituisce un dato storico già acquisito e cristallizzato dal giudicato cautelare, non riproponibile come fattore di novità in sede di revoca, secondo Sez. II n. 12807 del 19.02.2020 e Sez. II n. 47120 del 04.11.2021.

Anche a prescindere da tale assorbente rilievo, la censura non coglie nel segno. La Corte sintetizza i due orientamenti: quello prevalente, per cui il mero decorso del tempo è inidoneo a superare la presunzione (Sez. IV n. 29237 del 11.06.2025, Sez. II n. 6592 del 25.01.2022, Sez. I n. 21900 del 07.05.2021), e quello più favorevole all’indagato, che valorizza la riforma di cui alla legge 16 aprile 2015, n. 47 e un’esegesi costituzionalmente orientata (Sez. VI n. 21809 del 04.06.2025, Sez. VI n. 11735 del 25.01.2024, Sez. VI n. 31587 del 30.05.2023).

Il motivo resta infondato anche secondo l’opzione più favorevole. Il Tribunale non ha trascurato il profilo temporale, ma lo ha collocato in una valutazione complessiva, valorizzando la condanna di primo grado, la natura permanente del delitto associativo e la professionalità criminale, con apprezzamento di fatto non manifestamente illogico. La Corte aggiunge che la regolare condotta intramuraria, di per sé sola, non ha valenza dimostrativa del recesso dal sodalizio. Il ricorso, infine, omette di confrontarsi con l’autonoma ratio decidendi fondata sul pericolo di fuga, sorretta dalla prospettiva di lunga carcerazione residua e dalla rimovibilità del braccialetto elettronico: tale genericità determina l’inammissibilità. Al rigetto consegue la condanna alle spese processuali ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen.