Obbligo vaccinale e sospensione: illegittima la decurtazione dell’anzianità (TAR Sicilia n. 1659 del 06.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 4-ter del d.l. n. 44/2021, nel prevedere che per il periodo di sospensione del lavoratore inadempiente all’obbligo vaccinale non siano dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento comunque denominati, esaurisce le conseguenze pregiudizievoli che l’amministrazione può imporre. Trattandosi di norma speciale di stretta interpretazione, inserita in una disciplina emergenziale, essa deroga alla disciplina generale di legge e di contrattazione collettiva, ma non consente di applicare ulteriori effetti non espressamente previsti. È pertanto illegittima la decurtazione dell’anzianità di servizio disposta a seguito della sospensione. La fruizione di congedo ordinario o parentale non costituisce causa di esenzione dall’obbligo vaccinale, non rientrando tra le ipotesi tassative di esonero.

Il Fatto

Il ricorrente, dipendente del Ministero della Difesa, è stato destinatario della procedura di verifica dell’obbligo vaccinale introdotta per il comparto Difesa. Invitato a documentare la vaccinazione o l’esenzione, ha replicato formulando le proprie deduzioni, senza esito: è stata quindi disposta la sospensione dal servizio, con interruzione del trattamento economico e con l’annotazione di assenza ingiustificata per il periodo di sospensione.

Con successivo decreto è stata inoltre disposta la detrazione dell’anzianità di grado in corrispondenza dei giorni di sospensione. Il ricorrente ha impugnato gli atti davanti al TAR Sicilia, chiedendo l’annullamento, l’accertamento del diritto alla retribuzione e al salario accessorio del FESI per il 2021 e 2022 e, in subordine, il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto la censura fondata sull’assunto che la fruizione di congedo ordinario e poi di licenza parentale esentasse dal vaccino. L’art. 4, comma 2, del d.l. n. 44/2021 individua ipotesi tassative di esonero, tra le quali il congedo non rientra; la norma va letta secondo la ratio di massimizzare la copertura vaccinale dei comparti lavorativi, come affermato dalla Corte cost. n. 185 e n. 186 del 2023. La transitorietà del congedo non interrompe il rapporto e non fa venir meno l’assoggettamento all’obbligo, anche in funzione di presidio contro condotte elusive.

Quanto alla domanda restitutoria, il TAR richiama la Corte cost. n. 15 del 2023: la mancata vaccinazione determina l’impossibilità temporanea della prestazione e la sospensione costituisce adempimento di un obbligo di sicurezza inserito nel sinallagma. La previsione dell’art. 4-ter, comma 3, che esclude ogni compenso o emolumento, giustifica la mancata erogazione anche dell’assegno alimentare, non essendo costituzionalmente obbligato l’accollo al datore di una provvidenza assistenziale per chi abbia scelto liberamente di non vaccinarsi.

La domanda è invece accolta sul punto della restituzione dell’anzianità. L’art. 4-ter del d.l. n. 44/2021 è norma speciale che deroga alla disciplina generale e, come tale, va interpretata in senso stretto: l’amministrazione non può imporre conseguenze ulteriori rispetto alla privazione della retribuzione. È quindi illegittima la decurtazione dell’anzianità, richiamato il precedente del TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 16/2023, con conseguente annullamento del decreto che l’aveva disposta.

Il Collegio respinge infine la domanda risarcitoria. Nel giudizio amministrativo il danneggiato deve fornire prova rigorosa dell’an e del quantum, non operando in sede risarcitoria il metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento. La liquidazione equitativa ex art. 1226 c.c. presuppone un’impossibilità oggettiva di prova, non la negligenza della parte nell’allegare gli elementi del danno. Il ricorso è quindi accolto nei limiti indicati, con compensazione delle spese.