Requisiti minimi del capitolato e revoca dell’aggiudicazione illegittima (TAR Puglia n. 665 del 15.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le caratteristiche tecniche enumerate nel capitolato speciale costituiscono requisiti minimi inderogabili, la cui mancanza determina l’esclusione dell’offerta anche nei lotti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La stazione appaltante che, preso atto della difformità dell’offerta, revochi l’aggiudicazione e aggiudichi il lotto al concorrente successivo non esercita un potere meramente esecutivo del dictum cautelare, ma adotta un atto autonomamente valutato e lesivo, sindacabile nel merito. L’affidamento dell’operatore economico professionale non è tutelabile quando si fondi su un’errata interpretazione della lex specialis. La domanda di rimborso per l’esecuzione anticipata del contratto ex art. 32, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016 appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.

Il Fatto

La società ricorrente risultava aggiudicataria del Lotto 12 di una procedura aperta indetta per la fornitura di apparecchi ANGIO-OCT, aggiudicazione disposta con D.D. n. 4502 del 17 ottobre 2023 e con esecuzione d’urgenza. La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione e la Sezione, con ordinanza cautelare n. 611/2023, sospendeva l’efficacia del provvedimento, ritenendo che l’offerta della ricorrente non possedesse le caratteristiche minime del capitolato.

Con la D.D. n. 5562 del 21 dicembre 2023 l’A.S.L. revocava l’aggiudicazione e assegnava il lotto alla controinteressata, intimando alla ricorrente il ritiro delle attrezzature. La Biotek impugnava la revoca e la nota di accompagnamento, chiedendo in via principale annullamento e subentro, in via subordinata il risarcimento dell’affidamento e, in via ulteriormente gradata, il rimborso delle prestazioni rese d’urgenza e l’ingiustificato arricchimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità per difetto di lesività. Il provvedimento di revoca non è mero atto esecutivo dell’ordinanza cautelare: la stazione appaltante ha svolto autonoma istruttoria e ha deciso di revocare e contestualmente aggiudicare alla controinteressata. La preclusione opera solo quando residui un margine valutativo nullo, secondo l’orientamento di Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 1° ottobre 2007, n. 5045.

Nel merito, il Collegio condivide l’interpretazione già accolta in sede cautelare. L’art. 16 del Disciplinare impone, per tutti i lotti, la conformità alle specifiche minime richieste dalla stazione appaltante; il paragrafo 3.1 del capitolato le qualifica espressamente come necessarie «a pena di non conformità dell’offerta ed esclusione dalla gara». L’art. 18 del Disciplinare, che richiama la verifica dei requisiti minimi per i soli lotti al minor prezzo, non esime dalla verifica preliminare di conformità anche per i lotti aggiudicati con l’offerta economicamente più vantaggiosa: la differenza attiene alla fase valutativa successiva.

Quanto alla pretesa preferenza per la tecnologia swept source, il Collegio rileva che il capitolato pone le due tecnologie in termini meramente alternativi. La richiesta di «risoluzione assiale ottica 5 μm o migliore» conferma, semmai, la prevalenza della tecnologia spectral domain. Dove la stazione appaltante ha voluto esprimere una preferenza lo ha detto espressamente, usando l’avverbio «preferibilmente». L’offerta della ricorrente non possedeva le caratteristiche minime, onde la revoca è atto legittimo e doveroso.

Il Collegio richiama il principio per cui l’offerta tecnica difforme dai requisiti minimi va esclusa (T.A.R. Lazio, sez. I, sent. del 3 novembre 2023, n. 16298) e quello secondo cui tali requisiti costituiscono condizione di partecipazione (Consiglio di Stato, sez. V, sent. del 1° dicembre 2022, n. 10577). Respinta l’incolpevole affidamento, non tutelabile per un operatore professionale tenuto a valutare gli atti di gara. La domanda di rimborso per esecuzione anticipata è inammissibile per difetto di giurisdizione, rientrando nel contratto ex art. 1327 c.c. e nell’art. 8, comma 1, lett. a) del D.L. n. 76/2020. Ricorso in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese.