Revoca del nulla-osta per flussi migratori e violazione del contraddittorio procedimentale (TAR Marche n. 92 del 26.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
La revoca del nulla-osta all’ingresso per lavoro è illegittima se adottata prima dello spirare del termine assegnato con il preavviso di rigetto per la presentazione delle osservazioni. La violazione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990 non è sanabile ai sensi dell’art. 21-octies nei provvedimenti discrezionali, poiché la seconda parte del secondo comma non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. Il termine di dieci giorni è ordinatorio, ma ciò non consente all’amministrazione di concludere il procedimento in costanza di sospensione legale. Nel computo si applicano gli art. 155 e ss. c.p.c. e l’art. 2963 c.c.: il dies a quo non si computa.

Il Fatto

Il datore di lavoro e il cittadino extracomunitario impugnano il decreto con cui la Prefettura – UTG di Ancona ha revocato il nulla-osta all’ingresso rilasciato in favore del lavoratore. L’amministrazione ha rilevato che la ditta aveva già ottenuto il nulla-osta per dieci lavoratori stranieri e che, dal reddito imponibile e dal fatturato asseverati, non risultavano i requisiti economici per sostenere ulteriori assunzioni.

I ricorrenti chiedono l’annullamento, previa sospensione cautelare, deducendo la violazione delle garanzie partecipative. Alla camera di consiglio le parti ricevono avviso della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990. Il provvedimento di revoca è stato adottato il 12 ottobre 2023, mentre il preavviso di revoca era stato ricevuto il 2 ottobre 2023: l’amministrazione ha quindi concluso il procedimento in costanza di sospensione del termine di dieci giorni assegnato per le osservazioni.

La difesa erariale non può invocare la natura ordinatoria del termine. La circostanza non attribuisce alla pubblica amministrazione la facoltà di decidere prima dello spirare del termine, né la esonera dall’onere di valutare gli argomenti difensivi sopravvenuti. Il contraddittorio predecisorio serve proprio a consentire un ripensamento in extremis, tanto più a fronte dell’aspettativa del lavoratore al mantenimento del rapporto in atto.

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo. Con la modifica dell’art. 21-octies introdotta dall’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020, è stata aggiunta la previsione per cui la disposizione del secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. Ne deriva una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio e quello del preavviso di rigetto: l’omissione di quest’ultimo non è superabile mediante l’effetto di sanatoria processuale nei provvedimenti discrezionali.

La violazione è dunque causa di illegittimità del provvedimento. L’amministrazione non può dedurre ex post l’inutilità dell’apporto partecipativo, a fronte di una tardiva richiesta di riesame, perché il provvedimento era stato emanato proprio durante la sospensione del termine, come affermato dal Cons. Stato, Sez. III, n. 6743 del 2021.

Ne consegue l’annullamento, con onere per l’amministrazione di riattivare il procedimento nel contraddittorio con le parti. Il Collegio richiama la propria giurisprudenza: la capacità economica dell’impresa va valutata in concreto, tenendo conto del periodo di effettiva operatività, dell’andamento del fatturato e della produttività, delle commesse in corso, della regolarità contributiva e fiscale, secondo un criterio di proporzionalità tra dimensioni aziendali e personale sostenibile. Le spese sono compensate.