Revoca del nulla-osta illegittima per violazione del preavviso di rigetto (TAR Marche n. 87 del 26.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
È illegittimo il provvedimento di revoca del nulla-osta all’ingresso adottato dall’amministrazione prima dello spirare del termine di dieci giorni assegnato con il preavviso di rigetto. L’art. 10-bis della legge n. 241/1990, nella formulazione risultante dal d.l. n. 76/2020, dispone la sospensione dei termini del procedimento, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o dalla scadenza del termine stesso. La natura ordinatoria del termine non autorizza l’amministrazione a concludere il procedimento in costanza di sospensione legale. La violazione delle garanzie partecipative non è superabile ex art. 21-octies della legge n. 241/1990 per i provvedimenti discrezionali, dopo l’esclusione espressa introdotta dal d.l. n. 76/2020.

Il Fatto

Il datore di lavoro e il lavoratore extracomunitario impugnano, con richiesta di sospensione cautelare, il decreto con cui la Prefettura ha revocato il nulla-osta all’ingresso in territorio nazionale. L’amministrazione aveva rilevato che la ditta aveva già ottenuto il nulla-osta per dieci lavoratori stranieri e che, in base al reddito imponibile, al fatturato asseverato e alla forza lavoro attuale, non disponeva dei requisiti economici per coprire il costo di ulteriori assunzioni.

I ricorrenti deducono la violazione delle garanzie partecipative. Alla camera di consiglio fissata per l’istanza cautelare le parti presenti vengono avvisate della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990. Il provvedimento è stato adottato mentre era ancora in corso la sospensione del termine di dieci giorni assegnato dall’amministrazione con il preavviso di revoca per la presentazione di osservazioni.

Il giudice ricostruisce il computo dei termini. In mancanza di specifica normativa, si applicano i criteri generali degli art. 155 e ss. c.p.c. e dell’art. 2963 c.c.: il dies a quo non si computa, il dies ad quem si computa. Il termine decorreva quindi dal giorno successivo alla ricezione del preavviso del 2 ottobre 2023, mentre il provvedimento è stato emanato il 12 ottobre 2023.

La natura ordinatoria del termine, pur riconosciuta dalla giurisprudenza, non implica la facoltà di concludere il procedimento in costanza di sospensione legale, né esclude l’onere di valutare gli argomenti difensivi pervenuti oltre la scadenza. Il contraddittorio predecisorio mira a consentire un ripensamento dell’amministrazione, tanto più a fronte dell’aspettativa del lavoratore al mantenimento del rapporto in atto.

Il Collegio richiama la modifica dell’art. 21-octies operata dal d.l. n. 76/2020, che ha escluso l’applicazione della sanatoria processuale ai provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis. Per i provvedimenti discrezionali resta dunque rilevante l’inosservanza delle garanzie partecipative, non invocabile ex post l’inutilità dell’apporto dell’interessato. Sul punto è richiamata la giurisprudenza del Cons. Stato, Sez. III, n. 6743 dell’8.10.2021.

Il ricorso è quindi accolto, con annullamento del provvedimento e onere per l’amministrazione di riattivare il procedimento nel contraddittorio con le parti. Il Collegio osserva inoltre che la capacità economica dell’impresa va valutata in concreto, tenendo conto del periodo di effettiva operatività, dell’andamento del fatturato, delle commesse in corso, della regolarità contributiva e fiscale, in un’ottica di proporzionalità. Le spese sono compensate.