Revoca del nulla-osta per decreto flussi e violazione del preavviso di rigetto (TAR Marche n. 90 del 26.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
È illegittimo, per violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, il provvedimento amministrativo adottato in costanza di sospensione del termine assegnato con il preavviso di rigetto per la presentazione delle osservazioni. La natura ordinatoria del termine di dieci giorni non attribuisce all’amministrazione la facoltà di concludere il procedimento prima dello spirare del termine per l’apporto partecipativo. Per i provvedimenti discrezionali la violazione delle garanzie partecipative non è sanabile tramite l’art. 21-octies della legge n. 241/1990, non essendo superabile l’omissione del preavviso di rigetto con l’effetto di sanatoria processuale. L’amministrazione non può invocare ex post l’inutilità dell’apporto partecipativo a fronte di una tardiva richiesta di riesame, quando il provvedimento sia stato emanato durante la sospensione del termine.

Il Fatto

Il datore di lavoro e il cittadino extracomunitario interessato impugnano, con richiesta di sospensione cautelare, il decreto con cui la Prefettura ha disposto la revoca del nulla-osta all’ingresso in territorio nazionale del lavoratore. Il nulla-osta era stato rilasciato nell’ambito della procedura c.d. decreto flussi.

L’amministrazione fonda la revoca sulla verifica della documentazione caricata nel sistema SPI e delle banche dati dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro: la ditta avrebbe già ottenuto il nulla-osta per dieci lavoratori stranieri e, in base al reddito imponibile, al fatturato dichiarato in asseverazione e all’attuale forza lavoro, non disporrebbe dei requisiti economici per coprire il costo di ulteriori assunzioni. I ricorrenti deducono la violazione delle garanzie partecipative. L’amministrazione si costituisce chiedendo il rigetto.

La Motivazione della Corte

Alla camera di consiglio il Collegio dà avviso alle parti della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Il ricorso è fondato e merita accoglimento sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990: il provvedimento è stato adottato in costanza di sospensione del termine di dieci giorni assegnato dalla stessa amministrazione con il preavviso di revoca per la presentazione di osservazioni.

Il Collegio ricostruisce la disciplina: l’art. 10-bis, nella formulazione originaria, prevedeva l’interruzione dei termini del procedimento in costanza di comunicazione dei motivi ostativi; dopo la riformulazione conseguente al d.l. 76/2020, prevede la sospensione dei termini, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine. In assenza di specifica normativa, i criteri di computo sono quelli degli art. 155 e ss. c.p.c. e dell’art. 2963 c.c., secondo la regola per cui nel calcolo dei termini a giorni il dies a quo non si computa e il dies ad quem si computa.

Il termine di dieci giorni andava dunque computato dal giorno successivo alla ricezione del preavviso di rigetto del 2 ottobre 2023, mentre il provvedimento impugnato è stato adottato il 12 ottobre 2023. La natura ordinatoria del termine, pur granitica in giurisprudenza, non implica la facoltà di concludere il procedimento in costanza di sospensione legale, né esclude l’onere di valutare gli argomenti difensivi pervenuti oltre lo spirare del termine.

Il Collegio richiama la funzione del contraddittorio procedimentale predecisorio: consentire all’istante di indurre l’amministrazione, che ha preannunciato la decisione sfavorevole, a un ripensamento. Rileva, nella specie, l’aspettativa del lavoratore al mantenimento del rapporto in atto. Dopo la modifica dell’art. 21-octies introdotta dall’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020, che esclude l’applicazione del secondo periodo ai provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis, la distinzione tra comunicazione di avvio e preavviso di rigetto è netta: per i provvedimenti discrezionali resta rilevante l’inosservanza delle garanzie partecipative.

La violazione è dunque causa di illegittimità non trattandosi di vizio non invalidante, richiamando sul punto Cons. Stato, Sez. III, n. 6743 del 2021. Il ricorso è accolto con annullamento del provvedimento e onere per l’amministrazione di riattivare il procedimento nel contraddittorio, valutando gli elementi dedotti sulla capacità reddituale dell’impresa: questa va accertata in concreto, tenendo conto del periodo di effettiva operatività e di ulteriori indicatori, secondo un criterio di proporzionalità. Spese compensate.