Esclusione per collegamento societario richiede prova dell’unico centro decisionale (TAR Puglia n. 1010 del 26.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sussistenza di una situazione di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., o di una relazione anche di fatto fra due concorrenti, costituisce condizione necessaria ma non sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento delle offerte. Ai fini dell’esclusione dalla gara è necessario che la stazione appaltante accerti, o che il ricorrente provi, che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale. La verifica va condotta su elementi concreti, quali la data di presentazione dell’offerta, la compagnia assicurativa e la sede legale, non su mere presunzioni. La censura che pretenda di trasformare la presunzione iuris tantum in presunzione iuris et de iure è infondata.

Il Fatto

Una società operante nel settore delle apparecchiature elettromedicali impugna dinanzi al TAR Puglia l’aggiudicazione, disposta da un’azienda ospedaliero-universitaria, della fornitura di audiometri clinici destinati agli ambulatori di otorinolaringoiatria, per due lotti, in favore di un’altra impresa. La ricorrente era stata esclusa dalla competizione per gli stessi lotti. Con la determina impugnata la stazione appaltante aveva assegnato entrambi i lotti all’aggiudicataria e, in data successiva, erano stati emessi gli ordini di fornitura.

La ricorrente aveva segnalato alla stazione appaltante che l’aggiudicataria e un’altra partecipante erano entrambe di proprietà al cento per cento di un’unica holding e avevano il medesimo consiglio di amministrazione. L’amministrazione aveva allora attivato il sub-procedimento volto a verificare la causa di esclusione per collegamento sostanziale, concludendo per l’insussistenza dei presupposti. Da qui il ricorso, affidato a un unico motivo.

La Motivazione della Corte

Il thema decidendum riguarda l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, che impone l’esclusione dell’operatore economico che si trovi rispetto a un altro partecipante alla medesima procedura in una situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, quando questa comporti che le offerte siano imputabili a un unico centro decisionale. La ricorrente riteneva che l’influenza dominante della holding sulle due società costituisse, in re ipsa, vulnus all’esigenza di segretezza e indipendenza delle offerte.

Il Collegio respinge la censura muovendo da un rilievo di struttura: la situazione di controllo o la relazione di fatto sono condizione necessaria, ma non sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento delle offerte. Recependo l’indicazione della Corte di Giustizia UE, il giudice richiama il principio per cui è altresì necessaria la prova che la situazione di controllo o la relazione comporti l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale (Cons. St., sez. III, n. 4625 del 2022; Cons. St., sez. V, n. 58 del 2018).

Sul piano istruttorio, l’amministrazione aveva escluso l’unicità del centro decisionale perché non emergevano elementi dai quali presumere che le due concorrenti avessero operato in modo coordinato o seguendo specifiche disposizioni della holding. La verifica era stata condotta sui criteri indicati dalla giurisprudenza: data di presentazione dell’offerta, compagnia con cui era stata stipulata la polizza e sede legale dell’azienda.

La censura della ricorrente, osserva il TAR, non contesta nel merito tali risultanze, ma pretende di trasformare la presunzione iuris tantum in presunzione iuris et de iure, senza allegare alcun elemento concreto idoneo a dimostrare l’erroneità della valutazione compiuta dalla stazione appaltante. Il motivo è dunque infondato e il ricorso va respinto.

La particolarità della vicenda fattuale giustifica, infine, l’integrale compensazione delle spese di lite inter partes.