Revoca del nulla osta e preavviso di rigetto illegittimi durante sospensione (TAR Marche n. 93 del 26.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento amministrativo discrezionale adottato prima dello spirare del termine assegnato all’interessato con il preavviso di rigetto è illegittimo per violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990. La natura ordinatoria del termine di dieci giorni non attribuisce all’amministrazione il potere di concludere il procedimento in costanza di sospensione legale, né la esonera dal valutare le osservazioni tardive. A seguito delle modifiche introdotte dall’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. n. 76/2020, la violazione dell’art. 10-bis non è sanabile tramite l’art. 21-octies quando il provvedimento sia espressione di discrezionalità. Ne consegue l’annullamento e l’onere di riedizione del procedimento nel contraddittorio delle parti.

Il Fatto

Il datore di lavoro e il cittadino extracomunitario impugnano, con richiesta di sospensione cautelare, il decreto con cui la Prefettura di Ancona ha revocato il nulla-osta all’ingresso rilasciato in favore del lavoratore. L’amministrazione ha fondato la revoca sulla verifica della documentazione caricata nel sistema SPI e delle banche dati dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro: la ditta aveva già ottenuto il nulla-osta per dieci lavoratori stranieri e, in base al reddito imponibile, al fatturato in asseverazione e alla forza lavoro attuale, non risultava disporre dei requisiti economici per sostenere il costo di ulteriori assunzioni.

I ricorrenti deducono la violazione delle garanzie partecipative, avendo l’amministrazione adottato il provvedimento in pendenza del termine assegnato con il preavviso di revoca. Alla camera di consiglio del 25.01.2024 le parti presenti sono state avvisate della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990. Il provvedimento è stato emanato mentre era ancora in corso la sospensione del termine di dieci giorni assegnato dalla stessa amministrazione per la presentazione di osservazioni.

Il Tribunale ricostruisce la disciplina del preavviso di rigetto: nella formulazione originaria prevedeva l’interruzione dei termini; nella versione riformulata a seguito del d.l. n. 76/2020 prevede la sospensione dei termini, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine. In assenza di specifica normativa, i criteri di computo sono quelli degli artt. 155 e ss. c.p.c. e dell’art. 2963 c.c.: il dies a quo non si computa, il dies ad quem si computa.

Applicando tale regola, il termine decorreva dal giorno successivo alla ricezione del preavviso del 2 ottobre 2023, mentre il decreto è stato adottato già il 12 ottobre 2023, prima della sua scadenza. La natura solo ordinatoria del termine, pur riconosciuta dalla giurisprudenza, non implica la facoltà di concludere il procedimento in costanza di sospensione legale e non esclude l’onere di valutare gli argomenti difensivi pervenuti successivamente.

Il Collegio richiama quindi l’evoluzione dell’art. 21-octies, modificato dall’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. n. 76/2020, che ha escluso l’applicazione del secondo periodo del secondo comma ai provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis. Per i provvedimenti discrezionali l’inosservanza delle garanzie partecipative rimane dunque rilevante e non è superabile tramite la sanatoria processuale. L’amministrazione non può invocare ex post l’inutilità dell’apporto partecipativo a fronte di una tardiva richiesta di riesame, perché il provvedimento è stato emanato proprio in costanza di sospensione del termine, in linea con Cons. Stato, Sez. III, n. 6743 del 2021.

Segue l’annullamento del provvedimento e l’onere per l’amministrazione di riattivare il procedimento nel contraddittorio con le parti, valutando gli elementi dedotti in ricorso sulla capacità reddituale dell’impresa. Sul punto il Tribunale ricorda che la capacità economica va accertata in concreto, tenendo conto del periodo di effettiva operatività, dell’andamento del fatturato e della produttività, delle commesse in corso, della regolarità contributiva e fiscale, secondo un criterio di proporzionalità tra dimensioni aziendali e personale sostenibile.