Decadenza ex art 36 non applicabile all aggiudicatario per accesso offerta (Cons. Stato n. 7315 del 05.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le norme di cui all’art. 36, commi 3 e 4, del Codice dei contratti pubblici delineano un rito anticipato e accelerato volto a definire immediatamente il contenzioso sull’accesso agli atti della gara, ma non modificano le regole generali del processo in materia di ammissibilità e procedibilità del ricorso. Esse non eliminano, in particolare, la necessità dell’interesse a ricorrere, inteso come attuale necessità della tutela giurisdizionale. Ne consegue che, decorsi i dieci giorni previsti per l’impugnazione, la decisione di oscuramento non acquista carattere di definitività nei confronti degli operatori economici che, all’epoca della comunicazione dell’aggiudicazione, non avevano alcun interesse a conoscere le parti oscurate e quindi a impugnare. La sopravvenienza dell’interesse consente di avviare un nuovo procedimento secondo la disciplina degli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990, con reazione avverso il diniego secondo il rito dell’art. 116 c.p.a.. L’oscuramento dell’offerta è ammesso solo su dichiarazione specifica e comprovata, essendo tipiche e tassative le ipotesi di esclusione dal diritto di accesso.

Il Fatto

Una società, seconda classificata nella gara per il servizio di project management consulting relativo alla nuova Diga foranea del porto di Genova, aveva chiesto l’oscuramento di parte della propria offerta tecnica, invocando la tutela di segreti tecnici e commerciali. La stazione appaltante aveva comunicato l’aggiudicazione in favore di altra società, recependo in parte la richiesta di riservatezza.

L’aggiudicataria, dopo l’impugnazione dell’aggiudicazione proposta dalla seconda classificata, ha presentato istanza di accesso all’offerta integrale per eventualmente proporre ricorso incidentale in appello. Il diniego è stato impugnato davanti al TAR Liguria, che ha accolto il ricorso sia per la genericità delle motivazioni di oscuramento sia per l’indispensabilità dell’ostensione a fini difensivi. La seconda classificata ha proposto appello, deducendo in via preliminare la tardività del ricorso e la carenza di interesse dell’aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

La Sezione affronta anzitutto il profilo della tardività. L’appellante sostiene che la decisione di oscuramento andava impugnata entro dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, da tutti i concorrenti indistintamente. Il Collegio ritiene il motivo infondato, osservando che il rito speciale è funzionale alla anticipazione della fase contenziosa e alla garanzia dell’effettività del diritto di difesa, ma non introduce preclusioni ulteriori rispetto a quelle generali.

La norma non riproduce il meccanismo dell’abrogato art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che precludeva espressamente la facoltà di far valere l’illegittimità derivata degli atti successivi in caso di omessa impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni. Essa, quindi, non sopprime la condizione dell’azione costituita dall’interesse a ricorrere, richiamando gli artt. 39 e 35, primo comma, lett. b) e c), c.p.a. Il rito speciale si atteggia a eccezione rispetto al modello generale dell’art. 116 c.p.a.

Il Collegio richiama le regole ermeneutiche in tema di interpretazione della legge processuale, muovendo dall’art. 111, primo comma, Cost. e dall’art. 14 delle preleggi: le norme che introducono decadenze non tollerano applicazione analogica né interpretazione estensiva. Ne deriva che, spirato il termine, la decisione di oscuramento resta impugnabile da chi non aveva interesse a farlo, mediante istanza di accesso documentale e successiva reazione al diniego. Nel caso concreto il ricorso è tempestivo, essendo stato notificato dopo l’insorgenza dell’interesse difensivo.

Infondato è anche il motivo sulla carenza di interesse. Il giudice dell’accesso non deve verificare tutte le ipotesi di tutela esperibili dal richiedente. Il riferimento è alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021, che ha individuato i presupposti del nesso di necessaria strumentalità e dell’interesse legittimante concreto e attuale, escludendo valutazioni sulla decisività del documento. Nel caso specifico la pendenza dell’appello giustifica l’interesse per la proposizione di appello incidentale, con produzione documentale ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a.

Nel merito, le dichiarazioni di riservatezza sono giudicate generiche. La nozione di segreto commerciale va ricavata dall’art. 98, primo comma, del codice della proprietà industriale, come interpretato dalla giurisprudenza richiamata (Cons. Stato n. 2148 e n. 2150 del 2026, n. 10036 del 2025, n. 6280 del 2025) e dalla Corte di Giustizia (cause C-927/19 e C-54/21). L’oscuramento integrale dei documenti è sproporzionato rispetto alle esigenze invocate. Quanto al bilanciamento con le esigenze difensive, la decisione del giudice è sostitutiva di quella amministrativa, non residuando margini di discrezionalità. L’appello è respinto con compensazione delle spese.