Accesso difensivo agli atti di gara e prova del segreto commerciale (Cons. Stato n. 8831 del 05.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di accesso agli atti di una procedura di gara, il diniego opposto dalla stazione appaltante è illegittimo quando si fonda su generiche esigenze di tutela della riservatezza del know how, non supportate da un’autonoma valutazione sull’esistenza di effettivi segreti tecnici e commerciali secondo i parametri dell’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005. La dichiarazione dell’offerente deve essere motivata e comprovata e riferirsi a specifiche informazioni, non all’intera offerta tecnica. In mancanza di tale prova, la parte istante è esentata dall’onere di dimostrare la stretta indispensabilità dell’ostensione richiesta dall’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, e riprendono vigore i principi generali di trasparenza e pubblicità, con applicazione del diverso parametro dell’accesso difensivo. La stazione appaltante e il giudice amministrativo non possono svolgere ex ante alcuna valutazione sull’influenza o decisività del documento nel giudizio, salvo il caso di evidente e assoluta mancanza di collegamento.

Il Fatto

La società ricorrente impugna davanti al giudice amministrativo gli atti della gara indetta per la fornitura in service di set procedurali, camici e teleria sterili destinati ai presidi ospedalieri della stazione appaltante. Nel corso del giudizio di primo grado propone istanza di accesso a quattro categorie di documenti: l’atto di scelta del gruppo tecnico, la corrispondenza intercorsa in sede di soccorso istruttorio per la valutazione della qualità dell’offerta tecnica e della campionatura, la documentazione sulla verifica dei requisiti dell’aggiudicataria, l’offerta tecnica integrale con la campionatura della controinteressata.

Il TAR Abruzzo, sezione staccata di Pescara, respinge l’istanza con ordinanza collegiale n. 157/2024. Ritiene non dimostrata la strumentalità delle richieste, in parte esplorative e generiche, e considera adeguatamente motivato il diniego opposto per relationem alla dichiarazione dell’operatore controinteressato in ordine alla presenza di segreti aziendali. La ricorrente appella, deducendo la connessione tra campionatura, offerta tecnica e schede tecniche e l’illegittimità del diniego fondato su una dichiarazione di segretezza priva di riscontro.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene anzitutto appellabile l’ordinanza resa sull’istanza di accesso documentale ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cod. proc. amm., richiamando la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2023. Supera poi l’eccezione di genericità dei motivi: il principio di specificazione dell’appello non impone formule solenni e consente di desumere le censure dal contesto dell’atto, purché il giudice comprenda le ragioni della doglianza.

Nel merito, il Consiglio di Stato censura la premessa del primo giudice, che aveva applicato il regime restrittivo dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016. La sentenza n. 9287/2023 di questo Consiglio ha chiarito che, fuori dai casi di documenti contenenti segreti commerciali e industriali, gli atti richiesti a fini difensivi sono ostensibili in presenza di un interesse concreto, diretto e attuale ex art. 22, comma 1, legge n. 241 del 1990, non occorrendo l’accertamento della stretta indispensabilità richiesta dall’art. 53, comma 6.

La Corte precisa il rapporto tra i due piani: la prova della segretezza dei dati è logicamente propedeutica rispetto alla verifica dell’indispensabilità. L’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, analogamente all’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, non consente di negare l’accesso sulla base di generiche esigenze di riservatezza non supportate da una valutazione autonoma circa l’esistenza di effettivi segreti tecnici e commerciali definiti dall’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, che richiede requisiti di segretezza, rilevanza economica e misure di protezione adeguate.

Il diniego presta il fianco a un duplice ordine di critiche. La stazione appaltante non ha operato un giudizio autonomo di ostensibilità, ma ha assegnato alle ragioni della controinteressata una sorta di effetto veto. Inoltre il TAR non ha preso posizione sull’assenza della dichiarazione motivata e comprovata richiesta dalla normativa speciale: la controinteressata si è limitata ad asserire la presenza di segreti senza precisarne natura e consistenza. Nel caso concreto, la tipologia di appalto non presenta peculiari tecnologie o segreti commerciali.

Quanto alla campionatura, l’appellante ha plausibilmente argomentato la necessità di visionarla unitamente all’offerta tecnica integrale, sicché non può ipotizzarsi alcuna rinuncia. Sulla corrispondenza relativa al soccorso istruttorio è evidente il nesso di strumentalità, che esclude il carattere esplorativo della richiesta. L’appello è pertanto accolto, con riforma dell’ordinanza impugnata e accoglimento dell’istanza di accesso; le spese del giudizio sono compensate per la peculiarità della fattispecie.