Avvalimento simulato e subfornitura: la stazione appaltante deve far valere la simulazione (Cons. Stato n. 7462 del 12.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di avvalimento che, per la struttura dell’operazione economica, non consente all’ausiliata di impiegare le risorse e i requisiti trasferiti, ma riserva la prestazione caratteristica all’ausiliaria in veste di subfornitrice, tradisce la causa dell’istituto ed è simulato. La messa a disposizione dei requisiti, ai sensi dell’art. 104, commi 2 e 9, d.lgs. n. 36/2023, non è fine a sé stessa: è funzionale ad attestare l’affidabilità dell’offerente che eseguirà la commessa. La stazione appaltante, soggetto terzo pregiudicato ai sensi dell’art. 1415, comma 2, cod. civ., è tenuta a far valere la simulazione per assicurare la trasparenza delle decisioni e la parità di trattamento. Il contratto simulato non produce effetti e non attesta il possesso dei requisiti, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

Il Fatto

La controversia riguarda la gara indetta da un’agenzia regionale per la mobilità per un accordo quadro di fornitura di autobus elettrici destinati al trasporto pubblico locale. La società appellante, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione del lotto in favore di un’altra concorrente, che era stata inizialmente esclusa e poi riammessa all’esito di un precedente contenzioso.

Il TAR Campania ha respinto il ricorso. La società ha appellato, censurando la validità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con un’impresa extra-UE, indicata come ausiliaria e al contempo costruttrice dei mezzi offerti. La questione arriva al Cons. Stato perché investe i limiti dell’avvalimento e il rapporto tra questo istituto e la subfornitura.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce l’operazione economica: l’offerente non produce gli autobus, li acquista dal costruttore straniero; non possiede i requisiti di capacità economica e tecnica e li acquisisce mediante avvalimento; il corrispettivo dell’avvalimento è di importo esiguo rispetto al valore della fornitura. Nei giustificativi di anomalia l’acquisto dei mezzi dal costruttore assorbe la parte prevalente del costo complessivo.

Secondo il Cons. Stato, la disciplina dell’art. 104, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 impone che l’avvalimento trasferisca le dotazioni tecniche e le risorse necessarie all’esecuzione, e il comma 9 ne presuppone l’effettivo impiego in fase esecutiva. Il Collegio richiama la giurisprudenza europea secondo cui l’offerente deve dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi e non può soddisfare su un piano meramente formale le condizioni di gara.

L’antinomia tra avvalimento e compravendita si risolve in una simulazione: le risorse messe a disposizione sono le stesse linee produttive che l’ausiliaria utilizza per costruire i mezzi, mentre l’ausiliata si limita a rivenderli. Il contratto di avvalimento è apparente e non voluto, dissimulando una diversa operazione di fornitura. Il Collegio richiama i principi sull’unità strutturale della simulazione (Cass. civ., Sez. Un., n. 18213 del 2015) e sulla controdichiarazione anche unilaterale (Cass. civ., Sez. II, n. 6357 del 2019).

Quanto alla posizione della stazione appaltante, il Collegio osserva che il terzo pregiudicato può far valere la simulazione ex art. 1415, comma 2, cod. civ.: la pubblica amministrazione non solo può, ma deve farlo, perché il contratto simulato ostacola la trasparenza e la parità di trattamento. Escluso che l’ausiliaria possa assumere veste di subappaltatrice ai sensi dell’art. 104, comma 3, il contratto non produce effetti e non attesta i requisiti. L’appello è accolto, assorbite le altre censure, con annullamento dell’aggiudicazione e compensazione delle spese del doppio grado.