Contagio e amministratore di fatto: onere motivazionale rafforzato (Cons. Stato n. 2856 del 09.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante può escludere l’operatore economico per grave illecito professionale desunto da condotte penali ascritte a soggetti che, pur privi di investitura formale, esercitino in concreto poteri gestori, in virtù del principio del contagio. Quando però l’imputazione reputazionale si fonda sull’esercizio di fatto di quei poteri, l’onere istruttorio e motivazionale è più stringente e non tollera presunzioni astratte: occorre provare che la gestione di fatto si sia proiettata, per ampiezza e durata, anche sulla commessa oggetto della gara. Il decreto che dispone il giudizio ex art. 429 cod. proc. pen. costituisce mezzo di prova idoneo, purché inserito in un quadro indiziario coerente. Le misure di self cleaning di carattere meramente formale non neutralizzano un’accertata eterodirezione gestoria, perché operano su un piano diverso da quello dell’effettivo esercizio dei poteri.

Il Fatto

Un operatore economico impugna davanti al TAR Lazio la delibera con cui il Commissario Straordinario lo ha escluso da una procedura aperta per il servizio di trasporto di utenti disabili, indetta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’esclusione si fonda su due decreti di rinvio a giudizio: quello emesso dal G.U.P. presso il Tribunale di Pavia, che contesta a due soggetti di aver agito quali amministratori di fatto della società, e quello del G.U.P. presso il Tribunale di Latina, relativo a un amministratore cessato dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando.

La stazione appaltante ritiene configurabile il contagio e insufficienti le misure di self cleaning adottate. Il TAR rigetta il ricorso; la società appella, dolendosi anche della mancata pronuncia su alcune censure e chiedendo il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia e la rimessione alla Corte costituzionale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce anzitutto i due istituti su cui si regge il provvedimento di esclusione. Quanto al contagio, richiama Cons. Stato, Sez. V, n. 9658 del 2025 e la logica simmetrica rispetto ai soggetti indicati dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50/2016: le persone fisiche in grado di orientare le scelte societarie trasmettono all’ente il proprio disvalore. Quanto all’amministratore di fatto, richiama Cons. Stato, Sez. V, n. 4863 del 2025, che esige elementi sintomatici di inserimento organico e un esercizio non episodico dei poteri tipici.

Il passaggio centrale è l’individuazione dell’onere probatorio. Poiché l’imputazione non poggia su una qualifica formale, ma sull’esercizio concreto di poteri, la stazione appaltante deve verificare puntualmente che la gestio di fatto si prolunghi in dimensione orizzontale, tale da attrarre almeno potenzialmente l’esecuzione della commessa, e in dimensione temporale, tale da ricomprenderla. Il parametro resta però indiziario, orientato alla verosimiglianza.

Su questa base il Collegio ritiene rilevante il decreto ex art. 429 cod. proc. pen., tanto più se avvalorato dal vaglio del G.I.P. in sede cautelare. Se la ricerca degli elementi sintomatici è già stata compiuta dal magistrato inquirente e ritenuta munita di adeguato fumus, la stazione appaltante può farvi affidamento. Le contestazioni relative al ruolo di amministratori di fatto non sono incidentali, perché concorrono a delineare la fattispecie soggettiva; il quadro è rafforzato dalla partecipazione al 48% del capitale e dalla contestazione del reato associativo, protratto nel tempo.

Il Collegio respinge il confronto con la propria precedente sentenza n. 4337 del 2025: là la valutazione era stata compiuta dal giudice, qui dalla stazione appaltante, il cui giudizio è sindacabile solo per non pretestuosità. Sull’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, richiamando Cons. Stato, Sez. V, n. 167 del 2025 e la giurisprudenza europea, il dies a quo del triennio coincide con l’esercizio dell’azione penale. Le reticenze dichiarative nel DGUE non sono giustificate dall’aggiornamento del FVOE, intervenuto in epoca posteriore.

Quanto al self cleaning, le misure formali non recidono i nessi con l’assetto gestionale, perché gli illeciti attengono alla gestione effettiva e non alla titolarità delle quote. Le istanze di rinvio pregiudiziale e di rimessione alla Corte costituzionale sono respinte, non ravvisandosi alcun gold plating. L’appello è respinto, con compensazione delle spese; la domanda di inefficacia del contratto e di subentro resta assorbita.