Contraddittorio sul rilievo d’ufficio della nullità della citazione (Cass. civ. Sez. I n. 11773 del 02.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il dovere costituzionale di evitare le sentenze c.d. “a sorpresa” o della “terza via” non nasce con l’introduzione dell’art. 101, secondo comma, cod. proc. civ., avvenuta con l’art. 45, comma 13, legge n. 69/2009. Già nel sistema anteriore tale dovere trovava fondamento nell’art. 183, terzo comma, cod. proc. civ., che imponeva al giudice di indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio delle quali riteneva opportuna la trattazione. Ne deriva che il giudice, il quale ritenga di porre a fondamento della decisione una questione di fatto mista a diritto rilevata d’ufficio, deve assegnare alle parti un termine per interloquire, a prescindere dall’entrata in vigore della riforma. La violazione del contraddittorio non è riferibile al solo atto introduttivo, ma implica che il contraddittorio e la difesa si realizzino in piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo.

Il Fatto

Un privato aveva convenuto un Comune innanzi al Tribunale di Massa, chiedendo il pagamento delle somme dovute per l’utilizzo di impianti di illuminazione di sua proprietà e per lo sfruttamento di lavori eseguiti presso i cimiteri comunali. In un giudizio riunito aveva altresì proposto domanda di arricchimento ingiustificato ai sensi dell’art. 2041 cod. civ.

Il giudice di primo grado aveva dichiarato la nullità dell’atto di citazione quanto al giudizio preventivamente instaurato e rigettato nel merito la domanda di arricchimento. La Corte d’Appello di Genova aveva respinto l’appello, ritenendo non applicabile l’art. 101, secondo comma, cod. proc. civ. perché entrato in vigore dopo l’instaurazione del giudizio. Il privato ricorre in cassazione; il Comune resiste e propone ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

Preliminarmente la Corte rigetta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di procura. La procura era materialmente congiunta al ricorso e notificata con esso: il requisito della specialità della procura, di cui agli artt. 365 e 83, terzo comma, cod. proc. civ., non richiede la contestualità del conferimento, essendo sufficiente che essa sia congiunta al ricorso e che il conferimento non sia antecedente alla pubblicazione del provvedimento impugnato né successivo alla notificazione.

Esaminando il ricorso incidentale del Comune, la Corte conferma la giurisdizione del giudice ordinario. In tema di concessioni pubbliche, l’art. 5, secondo comma, legge n. 1034/1971 riserva al giudice ordinario le controversie relative a indennità, canoni e corrispettivi di contenuto meramente patrimoniale. Quando invece la controversia coinvolge la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sull’intera economia del rapporto concessorio, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. Nel caso concreto il ricorrente ha fatto valere un diritto di natura squisitamente patrimoniale, senza involgere i poteri autoritativi dell’amministrazione.

Nel merito, il primo motivo è fondato. La questione rilevata d’ufficio dal giudice di primo grado — la mancanza della causa petendi nell’atto di citazione — non è di puro diritto, ma di fatto misto a diritto, come si evince dall’art. 163, n. 4, cod. proc. civ. (“i fatti e gli elementi di diritto”). Il giudice avrebbe dovuto concedere alle parti un termine per interloquire, a prescindere dall’entrata in vigore dell’art. 101, secondo comma, cod. proc. civ.

La Corte richiama il principio più volte enunciato (Cass. n. 30716 del 27.11.2018; conf. n. 25054/2013): nel sistema anteriore alla riforma del 2009, il dovere di evitare sentenze “a sorpresa” aveva fondamento nell’art. 183 cod. proc. civ., che imponeva al giudice di indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio, con esclusione di quelle di puro diritto. Nella specie è in re ipsa la violazione del contraddittorio: la decisione vanificava l’introduzione stessa del giudizio senza consentire alla parte di interloquire. E la violazione del contraddittorio non è riferibile solo all’atto introduttivo, implicando che esso si realizzi con piena effettività durante tutto il processo (Cass. Sez. Un. n. 36596/2021).

Il secondo e il terzo motivo restano assorbiti. Quanto all’azione di arricchimento ingiustificato, la Corte ricorda che essa è sussidiaria e proponibile solo ove la diversa azione si riveli carente ab origine di titolo giustificativo, restando preclusa ove sia rigettata per prescrizione, decadenza, carenza di prova o nullità derivante dall’illiceità del titolo contrattuale (Cass. Sez. Un. n. 33954/2023). La sentenza è cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Genova, in diversa composizione, perché decida anzitutto sulla domanda principale e poi sulla proponibilità e fondatezza della domanda ex art. 2041 cod. civ.