Malfunzionamento piattaforma telematica e ripartizione del rischio tecnico (TAR Calabria n. 1392 del 01.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento gestite mediante piattaforma telematica messa a disposizione dalla stazione appaltante, il rischio tecnico del caricamento e della trasmissione dei dati va ripartito tra operatore economico e amministrazione secondo il principio di autoresponsabilità. L’operatore è tenuto a una pronta e tempestiva attivazione delle procedure, così da capitalizzare il tempo residuo. All’amministrazione sono imputabili solo i malfunzionamenti del sistema a essa riferibili, quali fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio. In presenza di malfunzionamento la stazione appaltante deve adottare i provvedimenti necessari ad assicurare la regolarità della procedura, anche sospendendo il termine per la ricezione delle offerte. Il diniego di proroga e di rimessione in termini è pertanto legittimo quando l’impedimento dipenda da un errato utilizzo dei meccanismi di firma digitale, dalla presenza di caratteri speciali nei nomi dei file o da un caricamento di file privi di contenuto.

Il Fatto

Il raggruppamento ricorrente partecipava alla procedura di dialogo competitivo indetta da una società di trasporto pubblico regionale per la realizzazione di un impianto di produzione, stoccaggio e rifornimento di idrogeno presso un deposito ferroviario. Superate la prima e la seconda fase, era invitato alla terza, con presentazione dell’offerta finale tramite piattaforma telematica entro il termine perentorio delle ore 13:00 del 16.11.2023. Il disciplinare prevedeva espressamente l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 79, comma 5-bis, d.lgs. n. 50/2016 in caso di malfunzionamento o difetto degli strumenti informatici.

Il 16.11.2023 le operazioni di caricamento subivano ripetuti blocchi. L’operatore richiedeva una breve proroga, ricevendo un diniego, poi reiterato a fronte di un’istanza del 29.11.2023. Nel frattempo la stazione appaltante escludeva il raggruppamento per mancato superamento del punteggio tecnico minimo e aggiudicava la gara al controinteressato. Il ricorrente impugnava il diniego e, con motivi aggiunti, l’esclusione e l’aggiudicazione, chiedendo l’inefficacia del contratto e il risarcimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di nullità della verificazione. Richiamando il proprio orientamento, il Tribunale osserva che l’istituto di cui all’art. 66 cod. proc. amm. non postula un contraddittorio in corso di istruttoria e non va confuso con la consulenza tecnica d’ufficio disciplinata dall’art. 67 cod. proc. amm., di diversa natura oggettiva e funzionale. La bozza di relazione è stata comunque trasmessa alle parti e il ritardo di tre giorni non ha compromesso il contraddittorio, potendo le parti chiedere una proroga dei termini.

Nel merito, il Tribunale ricorda che l’art. 79 d.lgs. n. 50/2016 impone alla stazione appaltante di adottare i provvedimenti necessari ad assicurare la regolarità della procedura in caso di malfunzionamento dei mezzi elettronici. Richiama quindi il principio dell’equa ripartizione del rischio tecnico tra partecipante e amministrazione, con esclusione dei soli malfunzionamenti imputabili al gestore.

Gli esiti della verificazione escludono anomalie funzionali del sistema. Quanto ai file firmati digitalmente, il sistema offriva diverse opzioni di firma tutte valide; numerosi caricamenti falliti sono poi riusciti dopo l’apposizione della corretta sequenza di firme. Quanto ai file compressi, l’impedimento è derivato dall’errato utilizzo dei meccanismi di firma digitale e dalla presenza di caratteri speciali nei nomi, non dal formato. Un file risultava inoltre di dimensione pari a zero byte, circostanza alla quale l’operatore non aveva posto attenzione, mentre il sistema prevedeva caricamenti multipli per i file di grandi dimensioni.

La marcatura temporale della polizza fideiussoria ha costituito l’unica criticità, risolta dal gestore in pochi minuti mediante creazione di apposita sezione, con attribuzione di funzionalità aggiuntive non obbligatorie. Da qui la conclusione che i file sono stati rifiutati per errata estensione in presenza di più livelli di firma, caratteri speciali e assenza di contenuto, con conseguente violazione del principio di autoresponsabilità.

Respinta la domanda di annullamento, il Collegio rigetta anche quella risarcitoria: il mancato accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, coelemento necessario dell’illecito ex art. 2043 cod. civ., è ostativo all’affermazione della responsabilità dell’amministrazione.