Obbligo vaccinale e sospensione dal servizio: legittimo l’atto dovuto del datore militare (TAR Toscana n. 550 del 14.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sospensione dal servizio del dipendente appartenente al comparto difesa che non adempia all’obbligo vaccinale previsto dall’art. 4-ter, terzo comma, d.l. n. 44/2021 costituisce atto dovuto, privo di margini di discrezionalità in capo all’amministrazione. Il dovere di motivazione è assolto mediante la verifica della sussistenza dei presupposti di legge, ossia la mancata documentazione dell’assolvimento dell’obbligo o dell’insussistenza dei suoi presupposti. La questione di legittimità costituzionale della norma è già stata respinta dal Giudice delle leggi, con considerazioni estensibili al personale militare. La speditezza del procedimento e il termine di cinque giorni per la trasmissione della documentazione sono ragionevoli e proporzionati, in ragione dell’assenza di discrezionalità e della tutela del diritto collettivo alla salute. Il provvedimento che accerta la durata della sospensione ha valore ricognitivo e da esso discende l’esclusione del diritto alla retribuzione.

Il Fatto

Il ricorrente ha prestato servizio nella Marina Militare, con il grado di Comune di Seconda Classe, presso il Centro Interforze Studi per le Applicazioni Militari, fino al 2 marzo 2022. Impugna il provvedimento con cui il Direttore del C.I.S.A.M. ha disposto nei suoi confronti la sospensione dall’attività lavorativa nel periodo dal 28 dicembre 2021 al 2 marzo 2022, per sessantacinque giorni, in conseguenza dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale sancito dall’art. 4-ter, terzo comma, d.l. n. 44/2021, convertito in legge n. 76/2021 e modificato dall’art. 2 del d.l. n. 172/2021.

Con nota del 23 dicembre 2021 il C.I.S.A.M. ha invitato il dipendente a produrre la documentazione attestante l’assolvimento dell’obbligo. In assenza di riscontro, con nota del 29 dicembre 2021 ha disposto la sospensione immediata. Il procedimento è stato definito con il provvedimento del 7 marzo 2022, che accerta la sospensione per il periodo indicato. Il ricorso è affidato a due motivi e corredato di domanda risarcitoria ai sensi dell’art. 30 c.p.a..

La Motivazione della Corte

Il primo motivo investe la legittimità costituzionale della disciplina, per asserita violazione degli artt. 1, 3 e 36 Cost. e del diritto di difesa. Il Collegio richiama la sentenza n. 15 del 9 febbraio 2023 della Corte costituzionale, che ha escluso l’illegittimità della norma, e ritiene le relative considerazioni estensibili al personale del comparto difesa.

Il diritto fondamentale al lavoro di chi non si vaccina non implica il diritto di svolgere l’attività ove questa costituisca fattore di rischio per la salute pubblica. La sospensione dal servizio rappresenta dunque una misura non irragionevole e non sproporzionata, frutto del contemperamento tra libertà di cura e interessi collettivi. La mancata sottoposizione al vaccino determina la temporanea impossibilità della prestazione e, per il datore, l’adempimento di un obbligo di sicurezza ex art. 2087 c.c..

Quanto alla retribuzione, il venir meno del sinallagma contrattuale giustifica l’esclusione del diritto a ogni compenso o emolumento, incluso l’assegno alimentare di cui all’art. 82 d.P.R. n. 3/1957. La Corte costituzionale ha altresì escluso che il diritto di difesa sia compromesso, essendo salvaguardato il contraddittorio procedimentale mediante la possibilità di documentare l’assolvimento dell’obbligo o l’insussistenza dei presupposti. Non sussistono pertanto le condizioni per sollevare nuovamente la questione.

Il secondo motivo riguarda il concreto svolgersi del procedimento. Il ricorrente non nega di aver ricevuto la comunicazione di avvio, alla quale non ha fatto seguire alcuna risposta. Il successivo accertamento dell’inadempimento costituisce, per il C.I.S.A.M., un atto dovuto produttivo ex lege dell’effetto sospensivo. Trattandosi di atto dovuto, il dovere di motivazione è assolto mediante la verifica dei presupposti di legge.

Il provvedimento del 7 marzo 2022 non è postumo rispetto all’inizio della sospensione, ma ha autonomo valore ricognitivo della complessiva durata della stessa, protrattasi fino al congedo per fine ferma. Da tale accertamento discende l’esclusione del diritto alla retribuzione per l’intero periodo. Il Collegio respinge il ricorso e compensa le spese in ragione della natura della controversia.