Ordinanze contingibili e urgenti: la rimozione del cartello non è igiene pubblica (TAR Lombardia n. 127 del 16.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le ordinanze sindacali contingibili e urgenti adottate ai sensi dell’art. 50, comma 5, d.lgs. n. 267/2000 presuppongono la straordinarietà, l’urgenza, l’imprevedibilità e la contingibilità della situazione di pericolo. Il difetto di uno di tali requisiti compromette il principio di legalità dell’azione amministrativa e configura l’uso sviato di poteri extra ordinem. Non giustifica il ricorso a tale strumento l’aver apposto un cartello di “proprietà privata e divieto di accesso” né la contestazione di una servitù di uso pubblico. La controversia sulla natura pubblica o privata della strada costituisce questione che il Sindaco non può risolvere mediante poteri di necessità. Il giudice amministrativo conosce in via incidentale della sussistenza della servitù di uso pubblico, ai sensi dell’art. 8, comma 1, cod. proc. amm., senza efficacia di giudicato.

Il Fatto

Il ricorrente è proprietario di un immobile ad uso abitativo situato in un tratto di strada a fondo chiuso del Comune di Mozzo. Egli rivendica la proprietà esclusiva di quel tratto, di circa venti metri, e nega l’esistenza di una servitù di passaggio pubblica. Aveva chiesto al Comune l’autorizzazione a collocare un cartello con la dicitura “proprietà privata e divieto di accesso”; l’autorizzazione gli era stata negata con nota del 3 marzo 2022, con contestuale invito alla rimozione.

Il cartello era comunque stato posizionato. Il 17 marzo 2022 il ricorrente aveva impedito l’accesso ai mezzi della raccolta rifiuti. Il Sindaco ha quindi adottato l’ordinanza contingibile e urgente n. 32 del 21 marzo 2022, con la quale ha ordinato la rimozione del cartello e la sospensione di ogni azione volta a interrompere il pubblico servizio. Il ricorrente ha impugnato il provvedimento davanti al TAR, deducendo tre motivi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune. Oggetto del giudizio non è un provvedimento di classificazione della strada, ma l’ordinanza sindacale. La decisione sulla sua impugnazione involge l’accertamento incidentale della sussistenza di una servitù di uso pubblico, esperibile dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 8, comma 1, cod. proc. amm. e privo di effetti di giudicato. La giurisdizione si individua in base alla qualificazione della pretesa azionata, prescindendo dagli accertamenti incidentali su situazioni soggettive di diverso tipo.

Superate anche le eccezioni di inammissibilità e tardività, il TAR esclude che l’ordinanza sia un atto meramente confermativo della diffida dirigenziale del 3 marzo 2022. Quest’ultima è un atto di gestione del dirigente; l’ordinanza è un provvedimento del Sindaco adottato nell’esercizio del potere di necessità, sulla base di un’autonoma istruttoria e con autonoma efficacia lesiva.

Nel merito il primo motivo è fondato. Il Collegio ribadisce i presupposti rigorosi delle ordinanze di necessità: straordinarietà, urgenza, imprevedibilità e contingibilità. Il difetto di uno solo di essi compromette il principio di legalità e prefigura l’uso sviato di poteri extra ordinem, soggetti a stretto scrutinio di necessità. Nel caso concreto manca un comportamento idoneo a compromettere l’igiene pubblica: non lo è l’aver apposto il cartello, né la contestazione della servitù, né l’aver impedito l’accesso al camion della nettezza urbana. La controversia sulla natura della strada dura da oltre vent’anni e il Sindaco non può risolverla con poteri di necessità.

Il TAR precisa che l’Amministrazione, quale titolare di diritti reali sulla strada comunale, può tutelare i beni del patrimonio indisponibile mediante l’ordinario potere di autotutela esecutiva, ai sensi degli artt. 823 e 828 cod. civ. Tale potere resta escluso per i beni del patrimonio disponibile.

Il secondo motivo è infondato: le censure sul codice della strada incidono sull’accertamento della natura giuridica del bene, estraneo al giudizio. Il terzo motivo è parimenti infondato: l’urgenza giustifica l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, e il ricorrente avrebbe potuto esercitare l’accesso agli atti. Il ricorso è dunque accolto e il provvedimento annullato, con condanna del Comune alle spese.