Requisito di recinzione della depositeria è di esecuzione, non di partecipazione (TAR Emilia-Romagna n. 721 del 17.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La disponibilità di un’area adibita a depositeria con completa installazione della recinzione, richiesta dalla lex specialis ai fini della partecipazione, costituisce requisito di esecuzione della prestazione e non di qualificazione, ove la clausola sia ambigua. Anche a volerla intendere come requisito di partecipazione, la sua previsione è illegittima per sproporzione ed effetto anticoncorrenziale: imporre ai concorrenti di procurarsi il bene strumentale prima dell’aggiudicazione aggrava i costi e favorisce gli operatori già presenti sul mercato. La dichiarazione con cui il concorrente si impegna ad acquisire la disponibilità dell’area non integra la falsa dichiarazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016, mancando l’immutatio veri e l’elemento soggettivo del dolo.

Il Fatto

La ricorrente partecipava alla procedura aperta indetta dall’Agenzia del Demanio, di concerto con la Prefettura di Bologna, per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del d.lgs. n. 285/1992, per la durata di 60 mesi e con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara partecipava un solo altro concorrente, un raggruppamento temporaneo.

Con provvedimento del 14 maggio 2024 la Prefettura escludeva la ricorrente per carenza del requisito di capacità tecnica consistente nella separazione netta dell’area adibita a depositeria da altre aree dello stesso soggetto, e per dichiarazione mendace ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), d.lgs. n. 50/2016. La ricorrente impugnava l’esclusione e, in via subordinata, il disciplinare nella parte in cui imponeva quel requisito come di partecipazione. In sede cautelare il TAR accoglieva la domanda con ammissione con riserva, ravvisando prima facie la natura esecutiva del requisito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di inammissibilità per mancata notificazione ai controinteressati. Per giurisprudenza consolidata, rispetto all’esclusione adottata prima dell’aggiudicazione non sussistono controinteressati, poiché l’unico interesse degli altri concorrenti è all’aggiudicazione, sulla quale la riammissione non incide in modo determinante. Tale regola vale anche quando l’impugnativa si estende al disciplinare. Nel merito rileva la diversità del thema decidendum rispetto al pregresso contenzioso definito con sentenza passata in giudicato, ove la questione della qualificazione del requisito non era stata dedotta.

Sul primo motivo, il TAR interpreta il punto X.3 del disciplinare secondo il criterio letterale e sistematico degli artt. 1362 e 1363 cod. civ. e, in presenza di clausole ambigue, secondo il favor partecipationis. Se la disponibilità dell’area costituisce requisito di capacità tecnica, è invece opinabile che la stessa valenza si estenda alla recinzione integrale, sì da garantire già in gara la separazione dalle altre aree.

Il secondo motivo è comunque fondato. La stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel definire requisiti più severi di quelli normativi, entro i limiti di proporzionalità, ragionevolezza e pertinenza all’oggetto. L’art. 100 d.lgs. n. 50/2016 distingue requisiti di esecuzione e requisiti di partecipazione. Imporre la disponibilità dei beni strumentali già in offerta, senza certezza dell’aggiudicazione, comporta inutile aggravio di spesa ed effetto discriminatorio a favore degli operatori già dotati delle strutture. Il possesso della recinzione non è indice di affidabilità, potendo essere completata prima della stipula.

Fondato è anche il sesto motivo. L’esclusione per dichiarazione non veritiera richiede, quanto ai documenti, la consapevolezza della falsità e, quanto alle dichiarazioni, una falsità obiettiva senza margini di opinabilità. Nel caso concreto la dichiarazione va letta come impegno ad acquisire in caso di aggiudicazione l’area con le caratteristiche richieste, essendo incontestato il possesso di un’area già in parte recintata e conforme alla lex specialis. Mancano dunque l’elemento oggettivo e quello soggettivo. Il ricorso è accolto, con annullamento degli atti e ammissione alla gara.