Revoca del bando di concessione senza interesse pubblico sopravvenuto (TAR Lombardia n. 636 del 06.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui la società in house che gestisce un mercato annonario ritiri il bando di concessione di spazi va qualificato, in base al contenuto sostanziale e non al nomen iuris, come espressione del potere di revoca ex art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, e non di annullamento d’ufficio. La revoca del bando è illegittima quando la motivazione si limita a evocare un generico “riesame degli spazi” senza indicare un interesse pubblico sopravvenuto, e quando il mutamento della situazione di fatto era prevedibile al momento dell’avvio della procedura. La clausola del bando che riserva all’ente il potere di sospendere, modificare o annullare la procedura non lo esime dall’adottare un provvedimento di ritiro legittimo e motivato, né si traduce in una clausola di mero gradimento del contraente. Il ritiro degli atti di gara resta sempre sindacabile in sede giurisdizionale ai sensi degli artt. 24, 103 e 113 Cost..

Il Fatto

SO.GE.M.I. S.p.A., società in house partecipata dal Comune di Milano e gestore dei mercati agroalimentari all’ingrosso, pubblicava il 3 marzo 2023 un bando per l’assegnazione in concessione, per nove anni, di un’unità logistica all’interno della nuova piattaforma del Mercato Ortofrutticolo. Alla procedura partecipavano tre operatori. La prima classificata si aggiudicava l’unità con determina n. 42 del 19 aprile 2023, ma vi rinunciava l’11 maggio 2023; seguiva la rinuncia della terza classificata.

Con determina n. 59 del 12 giugno 2023 SO.GE.M.I. annullava in autotutela il bando, richiamando la consegna delle aree di cantiere, lo stato di avanzamento dei lavori, il trasferimento di alcuni operatori presso una piattaforma logistica privata e la clausola dell’art. 6 che le riservava la facoltà di annullare la procedura. La seconda classificata, cooperativa operante nel settore del facchinaggio e della logistica, impugnava il provvedimento. Il TAR accoglieva la domanda cautelare con ordinanza n. 970/2023, non appellata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la qualificazione dell’atto. Ai fini dell’inquadramento tipologico rilevano gli indici sostanziali, non l’autoqualificazione: le ragioni addotte mettono in luce una rivalutazione dell’interesse pubblico originario o un preteso mutamento della situazione di fatto, riconducibili all’art. 21-quinquies. Il provvedimento è dunque espressione del potere di revoca, come del resto concordemente riconosciuto dalle parti.

Passando al merito, il TAR distingue i diversi profili di praticabilità della revoca: per sopravvenienza di interessi, per sopravvenienza di norme, per sopravvenienza di fatti — ammessa solo se il mutamento era imprevedibile — e revoca penitenziale. Le motivazioni di SO.GE.M.I. non giustificano la revoca né sotto il profilo dell’interesse sopravvenuto né sotto quello fattuale: il mutamento addotto era in realtà prevedibile al momento dell’avvio della procedura. Il riferimento a un generico “riesame degli spazi” resta incongruo, perché in vicende dinamiche come quelle delle concessioni mercatali una simile esigenza sarebbe sempre invocabile.

Quanto al trasferimento di operatori verso la piattaforma privata, il Collegio osserva che esso implica rinnovate valutazioni di convenienza dei singoli operatori, non un nuovo interesse pubblico. Anzi, appare illogico che il gestore ponga nel nulla l’intera procedura, rischiando di perdere la fee entry e i canoni e di restare privo di interlocutori. La limitazione delle aree destinate al facchinaggio, poi, giustifica semmai proprio la destinazione di nuovi spazi a tali operatori.

Il TAR esclude che la clausola dell’art. 4, comma 2, del bando — che indica come destinatari “in via prioritaria” i grossisti — possa escludere gli operatori richiamati al comma 1. Interpretando il bando secondo gli artt. 1363, 1366 e 1367 cod. civ., la lettura restrittiva neutralizzerebbe la previsione generale. Il profilo soggettivo dell’aggiudicatario resta irrilevante in una gara che valorizza unicamente l’offerta economica al rialzo.

La carenza motivazionale riflette un vizio sostanziale della funzione, non emendabile in corso di causa: le giustificazioni postume costituiscono inammissibile integrazione della motivazione e disvelano un vizio sintomatico di eccesso di potere. Il Collegio ribadisce inoltre la regola dell’obbligo di scorrimento della graduatoria, salvo motivate eccezioni di non convenienza. Il ricorso è quindi accolto quanto all’annullamento; la domanda di restituzione della cauzione provvisoria è dichiarata inammissibile per carenza originaria di interesse, essendo già avvenuta la restituzione.