Avvalimento operativo del fatturato specifico: nullità se mancano commesse, importi e committenti (Cons. Stato n. 8711 del 04.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Quando la lex specialis configura il fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale, il ricorso all’avvalimento integra un avvalimento operativo e non di garanzia. In tal caso il contratto deve indicare in modo specifico ed effettivo non solo le risorse, ma anche i requisiti trasferiti: le commesse pregresse, i committenti pubblici o privati, gli importi e i periodi di vigenza. La mera riproduzione della clausola del disciplinare di gara rende il contratto generico e indeterminato, dunque nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. Il soccorso istruttorio non può sanare tale nullità, perché non si tratta di una irregolarità documentale ma dell’integrazione postuma di un elemento negoziale essenziale.

Il Fatto

La controversia riguarda l’appalto indetto dal Comune di Milano per il servizio di notifica delle sanzioni amministrative della polizia locale, di importo superiore a nove milioni di euro, aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La prima classificata si colloca al primo posto; seconda la costituenda rete tra due società, con una mandataria.

La seconda classificata impugna l’aggiudicazione. Il TAR Lombardia accoglie il ricorso sul rilievo che i due contratti di avvalimento prodotti dalla prima classificata, quanto al requisito del fatturato specifico, erano indeterminati per difetto di indicazione di commesse, committenti, importi e date, e pertanto nulli; esclusa ogni sanatoria mediante soccorso istruttorio. Il TAR non dichiara però il subentro della ricorrente, mancando la verifica della sua documentazione amministrativa. Propongono appello la prima classificata e il Comune; la seconda classificata resiste e svolge appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la distinzione tra avvalimento di garanzia, riferito ai requisiti di solidità economico-finanziaria come il fatturato globale, e avvalimento operativo, riferito ai requisiti di capacità tecnica come il fatturato specifico. In questa seconda ipotesi, sulla scorta di Cons. Stato, sez. V, n. 8126 del 2023 e di Cons. Stato, sez. III, n. 1704 del 2020, il prestito del requisito e delle risorse deve essere concreto: non basta la formula contrattuale generica, che trasformerebbe l’avvalimento in una scatola vuota.

L’indagine sull’effettività va condotta secondo i canoni dell’ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1363 e 1367 cod. civ.; il Collegio richiama anche Cons. Stato, sez. V, n. 4396 del 2018 e la Adunanza Plenaria n. 23 del 2016. Il trasferimento dell’esperienza pregressa può avvenire mediante affitto di ramo d’azienda, messa a disposizione della dirigenza tecnica o programmi di formazione del personale.

Nel caso concreto il disciplinare imponeva, a pena di esclusione, il fatturato specifico relativo al triennio 2019-2022 per servizi analoghi, con indicazione di importi, date e committenti. Il punto 4.1.2 dei contratti di avvalimento si limita invece a ripetere la formulazione della lex specialis, senza alcun riferimento alle commesse pregresse. Le risorse tecniche e personali risultano in qualche misura specificate; ciò che manca è la specificazione dei requisiti, ossia il know how trasferito. Il contratto è quindi nullo per indeterminatezza e la statuizione del TAR è confermata.

Il Collegio respinge anche la censura sul soccorso istruttorio. I dati richiesti dalla stazione appaltante erano stati acquisiti in via procedimentale, ma l’istituto non può colmare la lacuna di un elemento negoziale essenziale: richiamata Cons. Stato, sez. V, n. 322 del 2024, si ribadisce che i contratti dovevano essere validi fin dal principio, senza integrazioni postume.

L’appello incidentale è in parte improcedibile per carenza di interesse, in parte rigettato. La mancata verifica della documentazione amministrativa della seconda classificata impedisce ogni pronuncia sull’inefficacia del contratto, in ossequio all’art. 34, comma 2, c.p.a., che vieta di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati.