Silenzio sull’ATI e fase esecutiva: giurisdizione del giudice ordinario (TAR Puglia n. 368 del 22.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella materia dei contratti pubblici la stipulazione del contratto segna lo spartiacque tra le giurisdizioni: le controversie sulla procedura di affidamento spettano al giudice amministrativo, quelle sulla fase esecutiva al giudice ordinario. La cognizione dei comportamenti e degli atti posti in essere dall’amministrazione nella veste di contraente, e non nell’esercizio di poteri autoritativi, appartiene alla giurisdizione ordinaria, salvo le materie tassativamente riservate alla giurisdizione esclusiva dall’art. 133 d.lgs. n. 104/2010. Rientra in tale ambito la valutazione degli atti che incidono sul diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto, compresi quelli relativi al venir meno della disponibilità di un componente del raggruppamento. L’azione avverso il silenzio ex art. 31 c.p.a. ha natura meramente processuale e presuppone una posizione di interesse legittimo: è pertanto inammissibile quando la pretesa sottostante concerne diritti soggettivi.

Il Fatto

Il Comune aveva aggiudicato mediante determinazione dirigenziale il servizio di gestione e valorizzazione del Polo Museale a un’ATI costituenda tra due cooperative, poi riunitesi in raggruppamento temporaneo e divenute parti di un contratto stipulato per atto pubblico. Avviato il servizio, una delle componenti comunicava a mezzo pec al Comune e all’altra cooperativa il recesso dall’ATI, con decorrenza retroattiva, invitando l’amministrazione ad adottare gli atti necessari alla prosecuzione del contratto con la sola cooperativa rimasta, ove in possesso dei requisiti.

La cooperativa rimasta dichiarava la disponibilità a proseguire singolarmente il rapporto e trasmetteva la documentazione sui requisiti di qualificazione. L’amministrazione, con plurime note interlocutorie, si riservava di valutare il recesso e la modifica soggettiva del raggruppamento, ribadendo che l’ATI restava l’unico aggiudicatario. La cooperativa proponeva allora ricorso ex art. 31 c.p.a. per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio e dell’obbligo di provvedere, chiedendo con motivi aggiunti il risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. Il Comune eccepiva in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dalla regola secondo cui, ai fini dell’individuazione della giurisdizione, rileva non la prospettazione della parte ma il petitum sostanziale, da identificarsi in funzione della causa petendi e della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio. Richiamando l’orientamento delle Sezioni Unite n. 1139 del 2007, il Collegio esclude che la qualificazione soggettiva della domanda possa determinare lo spostamento del riparto.

Applicando tale criterio, la controversia attiene alla fase esecutiva di una commessa pubblica. Lo scioglimento dell’ATI e il venir meno della disponibilità di una delle componenti a eseguire il contratto insistono nella gestione del servizio e incidono su diritti soggettivi. La potestà cognitiva degli atti precedenti la definizione della procedura di affidamento, o compresi tra aggiudicazione e stipula, appartiene alla giurisdizione esclusiva amministrativa; la cognizione degli atti afferenti all’esecuzione dell’accordo negoziale spetta invece al giudice ordinario, salvo le ipotesi espressamente riservate, quali il divieto di rinnovo tacito, la revisione dei prezzi e l’adeguamento.

Non convince la tesi della ricorrente secondo cui si tratterebbe di una richiesta di riaffidamento del servizio. Il Tribunale osserva che non si discute di aggiudicazione al termine di una procedura selettiva, ma di modifica delle condizioni di svolgimento del contratto, involgente situazioni di diritto soggettivo. È la stessa ricorrente a fondare l’istanza sull’essere rimasta unico soggetto dell’ATI dopo il recesso della mandataria e sul possesso dei requisiti per proseguire il servizio.

Il Collegio richiama l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 18267 del 2019, secondo cui la stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque delle giurisdizioni: il potere autoritativo non è ravvisabile quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del contraente, siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto e l’adempimento delle obbligazioni, salvo che l’amministrazione intervenga con atti autoritativi. Conferma ne offre l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., che devolve alla giurisdizione esclusiva le controversie espressione di poteri autoritativi. Sulle conseguenze risarcitorie vale la regola della Cass. Sez. Un. n. 489 del 2019, che riconduce alla fase esecutiva la valutazione degli atti incidenti sul diritto alla prosecuzione del rapporto.

Quanto all’azione avversa il silenzio, essa presuppone la configurabilità della giurisdizione amministrativa sulla pretesa sottostante: è ammissibile solo in presenza di un interesse legittimo connesso all’esercizio autoritativo di un potere discrezionale, non quando concerna diritti soggettivi, come chiarito dalla Cass. Sez. Un. n. 29178 del 2020. Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con salvezza della riproposizione davanti al giudice ordinario ex art. 11 c.p.a. e art. 59 legge n. 69/2009. L’esito in rito giustifica la compensazione integrale delle spese.