Avvalimento e firma analogica dell’ausiliaria non richiedono l’esclusione (TAR Campania n. 5298 del 14.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di avvalimento deve essere stipulato in forma scritta ad substantiam e sottoscritto con certezza in epoca anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. La sottoscrizione analogica dell’impresa ausiliaria, accompagnata dalla copia del documento di riconoscimento, è equipollente alla firma digitale ai sensi dell’art. 65 del codice dell’amministrazione digitale, e tale disposizione primaria eterointegra la legge di gara che richieda il solo formato digitale. Il difetto di formato digitale nativo del contratto di avvalimento non è sanzionato a pena di nullità né di esclusione, poiché l’art. 104 del Codice dei contratti pubblici esige la forma scritta ma non il formato digitale, e la legge di gara non può introdurre cause di esclusione atipiche. L’anteriorità della stipulazione è provata dalla marcatura temporale della firma digitale e dal tempestivo caricamento sulla piattaforma. La mancata iscrizione dell’ausiliaria al sistema AVCPass e l’assenza del PassOE non configurano causa di esclusione, non essendo previste a pena di esclusione da alcuna norma di legge.

Il Fatto

La Regione Campania ha indetto una procedura aperta per un accordo quadro diviso in due lotti indipendenti, avente ad oggetto la rimozione, il trasporto e il conferimento di 1.200.000 tonnellate di rifiuti stoccati in balle nei siti dedicati, risalenti al periodo emergenziale. Con decreto dirigenziale n. 698 del 5 agosto 2024, la stazione appaltante ha aggiudicato entrambi i lotti a un RTI.

La società collocatasi seconda in entrambi i lotti ha impugnato le due aggiudicazioni con ricorsi riuniti, deducendo l’invalidità del contratto di avvalimento prodotto dalla mandataria dell’RTI aggiudicatario, la carenza di traduzione certificata dei documenti dell’ausiliaria estera, il difetto di iscrizione al sistema AVCPass, l’inattendibilità dell’offerta tecnica e altri profili formali. L’RTI ha proposto ricorsi incidentali.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il contratto di avvalimento. Esso deve essere stipulato in forma scritta ad substantiam e con data certa anteriore alla scadenza del termine per l’offerta. Entrambi i requisiti risultano soddisfatti: l’ausiliaria ha apposto firma autografa con copia del documento di riconoscimento, l’ausiliata ha sottoscritto digitalmente. Si tratta dunque di una scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 cod. civ.

Richiamando un precedente del Consiglio di Stato, il TAR osserva che la modalità analogica, pur non espressamente prevista dalla legge di gara, è equipollente alla firma digitale per effetto dell’art. 65 del codice dell’amministrazione digitale. Tale disposizione primaria eterointegra la disciplina di gara senza necessità di disapplicazione. L’art. 38, comma 2, d.P.R. n. 445/2000 e la richiamata norma sul digitale consentono l’uso della firma analogica con copia del documento d’identità, senza che l’art. 19 del Codice dei contratti pubblici abbia introdotto deroghe.

Il Collegio esclude che l’invalidità derivi dalla mancanza del formato digitale nativo. Il Disciplinare non prevede la nullità per tale adempimento formale, né avrebbe potuto, stante la tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del Codice dei contratti pubblici. Il difetto di forma è causa di nullità solo quando è prescritta dalla legge sotto pena di nullità, ai sensi dell’art. 1325 cod. civ., e l’art. 104 del Codice esige la forma scritta ma non il formato digitale. Il Collegio richiama il disfavore per l’eccessivo formalismo e l’esigenza del soccorso istruttorio. L’anteriorità è provata dalla marcatura temporale e dal tempestivo caricamento sulla piattaforma, in linea con gli artt. 2704 cod. civ. e 20, comma 1-bis, del CAD.

Quanto alla traduzione, il contratto, il DGUE e le dichiarazioni risultano redatti in doppia lingua con testo a fronte, con conseguente inapplicabilità dell’art. 168, comma 5, del Codice. La mancata iscrizione al sistema AVCPass e il difetto di PassOE non sono richiesti a pena di esclusione. Le censure tecniche sono superate dalla verificazione disposta dal Collegio, che ha confermato la conformità dell’offerta alla lex specialis quanto a quantità e tipologia dei rifiuti e la non peggioratività della soluzione alternativa di copertura. I ricorsi principali sono respinti, con improcedibilità degli incidentali e condanna alle spese.