Chiarimenti di gara e interpretazione funzionale della specifica tecnica equivoca (Cons. Stato n. 9418 del 22.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di una specifica tecnica di gara equivoca o affetta da errore materiale, che rende la prestazione così descritta impossibile perché il prodotto non esiste sul mercato, l’interprete non può arrestarsi al criterio letterale e deve ricorrere all’interpretazione funzionale, alla luce dello scopo perseguito dall’amministrazione. Alla lex specialis si applicano i criteri degli artt. 1362 e seguenti cod. civ., in particolare l’art. 1369 cod. civ. e il principio conservativo dell’art. 1367 cod. civ.. Il chiarimento che rettifichi l’errore, intervenuto tempestivamente prima della presentazione delle offerte, non innova la disciplina di gara ma ne rende inequivoco il significato. È legittima l’ammissione di entrambe le offerte in applicazione del favor partecipationis, quando l’interpretazione autentica avrebbe altrimenti comportato l’esclusione del concorrente che l’ha censurata.

Il Fatto

Due aziende socio-sanitarie territoriali bandiscono in forma aggregata una gara per la fornitura settennale in service di strumentazione automatica per la semina di campioni biologici e la preparazione di vetrini per esame microscopico, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa. L’art. 5 del capitolato tecnico elenca i dispositivi oggetto di fornitura e indica, tra gli altri, una “provetta con terreno per liquidi vari”.

Nel corso della procedura una concorrente chiede chiarimenti sul significato di tale voce. La stazione appaltante risponde che deve intendersi una provetta vuota e sterile, priva di terreno, unica idonea alla raccolta di qualsiasi campione liquido. La gara viene aggiudicata a quest’ultima società. L’altra concorrente impugna l’aggiudicazione davanti al TAR Lombardia-Brescia, che respinge il ricorso. Propone appello, contestando che la clausola fosse ambigua e che il chiarimento avesse modificato la lex specialis.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla constatazione che la definizione di “provetta con terreno per liquidi vari” appare chiara solo a chi non possiede competenze di microbiologia. Per l’operatore del settore è invece equivoca: non esiste sul mercato una provetta con terreno di coltura capace di raccogliere ogni liquido biologico e di consentire l’accrescimento di qualunque microrganismo. La stessa amministrazione ha riconosciuto che la formula costituisce un non senso tecnico-scientifico, tanto che negli altri dispositivi dello stesso elenco il terreno è sempre specificato nella tipologia, e che per alcuni campioni la diluizione è controindicata dalle linee guida.

Da qui il passaggio centrale: l’interpretazione delle specifiche tecniche va condotta con il linguaggio scientifico e in chiave teleologico-funzionale, non meramente letterale. Quando il criterio letterale conduce a una prestazione impossibile — perché il bene descritto non esiste, mentre quello realmente necessario è reperibile — l’interprete deve ricercare la volontà dell’amministrazione alla luce dello scopo della gara. Il Collegio richiama l’applicabilità dei criteri civilistici di interpretazione del contratto, in particolare l’art. 1369 cod. civ. e il principio conservativo dell’art. 1367 cod. civ., e la giurisprudenza di legittimità sulla centralità del criterio funzionale, citando Cass. Sez. III n. 3671 del 2024 e Cass. Sez. III n. 23701 del 2016.

L’interpretazione funzionale persegue due finalità: quella pro-concorrenziale e quella conservativa, evitando risultati disfunzionali per l’interesse pubblico, come l’impossibilità di dotarsi del bene o l’acquisto di un aliud pro alio. Il TAR ha dunque correttamente applicato il criterio teleologico.

Quanto alla pretesa modifica della lex specialis, la Corte ritiene che il chiarimento si sia limitato a rettificare un errore materiale, rendendo inequivoco un significato già evincibile in via funzionale. Il chiarimento è intervenuto tempestivamente, prima della presentazione delle offerte: una concorrente ha offerto la provetta vuota, l’altra una provetta con terreno utilizzabile solo in parte dei casi. La Commissione, considerata l’incertezza della specifica, ha applicato il favor partecipationis ammettendo entrambe le offerte. Il rilievo sull’asserita disparità di trattamento non giova all’appellante, perché l’interpretazione autentica avrebbe comportato la sua esclusione.

Infine, la censura sulla differenza di costo tra i due dispositivi è respinta: l’appellante non ha quantificato tale differenza né la sua incidenza sull’offerta economica e sul punteggio, considerato che la fornitura delle provette non costituisce l’oggetto unico o principale dell’appalto. L’appello principale è infondato e assorbe le eccezioni di rito; l’appello incidentale è dichiarato improcedibile, con compensazione delle spese.