Ritiro degli atti di gara e interesse dell’aggiudicatario provvisorio (TAR Calabria n. 646 del 07.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui l’amministrazione ritira tutti gli atti di una gara è già di per sé definitivo e fonda l’interesse ad agire dell’aggiudicatario provvisorio, il quale, in caso di mancata impugnazione, perderebbe definitivamente la possibilità di conseguire l’aggiudicazione. Il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria, al pari del suo annullamento, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, poiché l’atto è endoprocedimentale e non attribuisce in modo stabile il bene della vita. L’assenza di un affidamento qualificato in capo all’aggiudicatario provvisorio attenua l’onere motivazionale dell’amministrazione, anche quanto all’indicazione dell’interesse pubblico giustificativo del ritiro. Resta salva la prova che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, legge n. 241/1990.

Il Fatto

La Provincia di Cosenza ha concesso al Comune di Crosia la gestione di un impianto sportivo, con convenzione quindicennale decorrente dalla disponibilità dell’impianto accertata a mezzo verbale di consegna in contraddittorio. Il Comune, avvalendosi della facoltà di subconcessione, ha indetto una gara per l’affidamento della palestra, della durata di tre anni. All’esito delle operazioni, l’aggiudicazione provvisoria è stata disposta in favore di una associazione sportiva dilettantistica.

Il Comune ha poi chiesto alla Provincia un parere sulla validità del bando, prospettando la possibile scadenza anticipata della convenzione rispetto alla durata della subconcessione. Ottenuto parere non favorevole, con determinazione del 10 luglio 2024 ha annullato in autotutela la determina a contrarre, il bando, la nomina della commissione, l’approvazione dei verbali di gara, la graduatoria e l’aggiudicazione provvisoria. L’associazione ha impugnato tale provvedimento, con domanda risarcitoria. L’istanza cautelare è stata respinta per difetto del pregiudizio grave e irreparabile.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di difetto di interesse ad agire sollevata dal Comune. L’eccezione è infondata. La giurisprudenza richiamata dal Comune riguarda l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria da parte di un soggetto non aggiudicatario. Nel caso concreto, invece, l’atto impugnato è il ritiro di tutti gli atti di gara, già di per sé definitivo: se non impugnato, l’aggiudicatario provvisorio perderebbe certamente la possibilità di ottenere l’aggiudicazione, a prescindere dall’idoneità dell’aggiudicazione provvisoria ad attribuire stabilmente il bene della vita.

È dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Provincia. Richiamando il principio per cui la legittimazione passiva spetta all’amministrazione che ha effettivamente emesso l’atto (Consiglio di Stato, sez. IV, 11.06.2015, n. 2857), il Collegio rileva che il provvedimento da cui sorge l’interesse a ricorrere è di esclusiva competenza del Comune, mentre il parere provinciale non ha valore vincolante né è richiesto dalla legge.

Nel merito, il primo motivo, relativo alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, è infondato. Il Collegio aderisce all’orientamento secondo cui la revoca o l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria non richiede il contraddittorio procedimentale, poiché solo l’aggiudicazione definitiva attribuisce stabilmente il bene della vita ed è idonea a ingenerare affidamento (Consiglio di Stato, sez. V, 10.10.2018, n. 5834; Consiglio di Stato, sez. III, 07.07.2017, n. 3359). Il cambio di denominazione dell’istituto nel codice vigente non è dirimente. Il motivo è inoltre infondato sotto il profilo dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990, avendo l’amministrazione dimostrato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

Il secondo motivo, incentrato sull’eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti, è respinto. Il Collegio rammenta che il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado e che l’aspettativa dell’aggiudicatario provvisorio è di mero fatto (Consiglio di Stato, sez. III, 06.03.2018, n. 1441). La motivazione del ritiro si fonda sulla durata residua della concessione, inferiore al triennio della subconcessione, essendo il verbale di consegna datato 30 settembre 2011.

Le censure sulla decorrenza del termine sono infondate. La convenzione prevede che l’impianto sia accettato nello stato di fatto e di diritto in cui si trova, sicché non è necessaria una consegna dell’immobile collaudato. Quanto all’anteriorità del verbale rispetto alla stipula, il Collegio osserva che le parti possono regolare anche il rapporto già intercorso in via di fatto, in forza dell’autonomia negoziale, e che l’interpretazione opposta condurrebbe a ritenere mai sorto il rapporto, dovendosi preferire il canone di conservazione degli effetti ai sensi dell’art. 1367 cod. civ. La domanda risarcitoria è respinta in ragione della legittimità del provvedimento. Le spese seguono la soccombenza.