Indagini penali e self-cleaning valutabili alla data dell’esclusione (TAR Lazio n. 64 del 22.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante può fondare l’esclusione per grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 su qualunque atto da cui emergano, con ragionevole attendibilità, specifici, circostanziati e gravi indizi, comprese le risultanze di indagini penali, senza necessità di attendere il rinvio a giudizio o una condanna anche non definitiva. Il concetto di grave illecito professionale è nozione giuridica indeterminata, che ricomprende ogni condotta contraria a un dovere posto da norma civile, penale o amministrativa e idonea a mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore. Il sindacato del giudice amministrativo resta sul piano della non pretestuosità e della non manifesta irragionevolezza o sproporzione. Le misure di self-cleaning spiegano effetto solo pro futuro e vanno valutate, per il principio tempus regit actum, con riguardo al quadro conoscitivo esistente alla data di adozione del provvedimento di esclusione.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava a una procedura negoziata indetta sul MEPA da una azienda sanitaria per la fornitura di materiale di pulizia destinato ai presidi ospedalieri, con aggiudicazione al minor prezzo. Nel corso della gara la società informava la stazione appaltante di due procedimenti penali a carico del proprio amministratore, cessato dalla carica il 1° giugno 2022, per presunte manovre speculative su mascherine e presidi individuali durante l’emergenza pandemica.

Dopo la richiesta di chiarimenti e l’avvio del procedimento, l’amministrazione escludeva la società ritenendo i fatti un grave illecito professionale e le iniziative di self-cleaning dichiarate insufficienti. La società impugnava l’esclusione, deducendo la violazione del favor participationis e l’idoneità delle misure correttive adottate; la domanda cautelare era rigettata.

La Motivazione della Corte

Il collegio respinge il ricorso. Le censure si concentrano sulla medesima questione: la possibilità per la stazione appaltante di valorizzare indagini penali pendenti e la valenza delle misure di dissociazione. Il Tribunale richiama giurisprudenza condivisa secondo cui gli atti di indagine costituiscono veicolo di informazioni utili all’autonoma verifica della causa di esclusione, non richiedendosi un atto di rinvio a giudizio o una condanna.

Il percorso argomentativo trova conferma nella disciplina sopravvenuta dell’art. 98, comma 6, lett. g), d.lgs. n. 36/2023, non applicabile ratione temporis ma idonea a illuminare l’indirizzo evolutivo: la norma annovera espressamente tra i mezzi di prova adeguati gli atti ex art. 407-bis cod. proc. pen., il decreto che dispone il giudizio e i provvedimenti cautelari del giudice penale.

Il Tribunale ribadisce l’ampio margine di apprezzamento dell’amministrazione sull’affidabilità dell’appaltatore e il limite del sindacato giurisdizionale alla non pretestuosità, non essendo sufficiente la mera non condivisibilità della valutazione. Il grave illecito professionale è qualificato come concetto giuridico indeterminato, non ancorato a fatti verificatisi solo nell’ambito di contratti pubblici: irrilevante, pertanto, che le condotte speculative fossero calate in rapporti tra privati.

Sul self-cleaning, il collegio applica il principio tempus regit actum: lo scrutinio di idoneità va condotto sul quadro conoscitivo disponibile alla data del provvedimento di esclusione. A quella data la società aveva posto in essere solo la nomina del nuovo amministratore, il conferimento dell’incarico per il modello organizzativo e l’adozione del codice etico; il modello ex d.lgs. n. 231/2001 e l’organismo di vigilanza risalivano al 30 dicembre 2022, dunque successivi. Le misure correttive operano solo pro futuro, risultando inimmaginabile un effetto retroattivo; la valutazione di insufficienza non è perciò manifestamente irragionevole né sproporzionata. Le spese sono compensate.