Lesione dell’affidamento e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cons. Stato n. 9467 del 25.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La domanda di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento ingenerato da atti endoprocedimentali favorevoli resta devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il potere pubblico costituisce, infatti, antecedente logico e causale del pregiudizio, anche quando il comportamento dell’amministrazione sia solo mediatamente collegato all’esercizio del potere e nessun provvedimento ampliativo sia stato emanato. Il modello di responsabilità è quello da fatto illecito, non quello del contatto sociale qualificato. Nel merito, non è configurabile un affidamento incolpevole quando l’edificabilità dell’area era oggettivamente accertabile e l’ignoranza della disciplina urbanistica dipende da colpa grave. Il danno emergente non è risarcibile se le spese sono anteriori agli atti favorevoli e non causalmente riconducibili a essi, né il lucro cessante se non provato.

Il Fatto

La società appellante acquista nel novembre 2015 un terreno con fabbricato ad uso deposito, in area esondabile, al prezzo di € 41.000,00, con l’intento di demolirlo e di ricomporre la volumetria in altra zona del territorio comunale per realizzare un edificio residenziale. All’atto è allegato un certificato di destinazione urbanistica che qualifica l’area come “Zona E3, Zone Agricoli normali”.

Nel novembre 2016 la società presenta istanza di variante al PRG con contestuale richiesta di permesso di costruire. Il Comune rilascia pareri favorevoli condizionati e il Consiglio comunale, con deliberazione n. 72 del 29.09.2017, dà mandato per attivare la conferenza di servizi. In quella sede la Regione Liguria rileva che l’edificio ricade in zona “IS-MA Saturo”, dove l’art. 49 bis delle N.T.A. regionali vieta nuove costruzioni, in ragione dell’aggiornamento del P.T.C.P. del 2012. Il procedimento non viene concluso. Il TAR Liguria respinge la domanda risarcitoria con sentenza n. 32 del 2021.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il contrasto tra le Sezioni unite n. 6594, 6595 e 6596 del 2011, che attribuiscono al giudice ordinario le liti sull’affidamento, e l’Adunanza plenaria n. 20 del 2021, che lo riconduce all’interesse legittimo e alla giurisdizione amministrativa. Richiama poi le posizioni più recenti della Cassazione (Sez. Un. n. 8236 del 2020, n. 615 del 2021, n. 2175 del 2023, n. 10880 del 2023), che separano la posizione autoritativa dal diritto soggettivo al rispetto della buona fede.

Il Consiglio di Stato non condivide tale ricostruzione. Separare il profilo pubblicistico da quello civilistico anche nell’attività autoritativa non contrattuale rischia di duplicare le situazioni giuridiche soggettive, con interferenze tra giurisdizioni e lesione del giusto processo. L’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241 del 1990 ha positivizzato buona fede e collaborazione come regole dell’agire pubblicistico, e l’art. 5 d.lgs. n. 36 del 2023 conferma la tendenza. Il richiamo alla Adunanza plenaria n. 5 del 2018 non è pertinente, perché concerne l’attività precontrattuale.

Sul piano del riparto, il Collegio distingue nessi causali immediati e mediati. Il comportamento è mediatamente collegato al potere quando ne costituisce regolare conseguenza secondo la regolarità causale. Nella specie gli atti endoprocedimentali favorevoli rendono il comportamento del Comune collegato all’esercizio del potere: la giurisdizione spetta quindi al giudice amministrativo.

Nel merito l’appello è infondato. La riclassificazione del P.T.C.P. risale al 2012, anteriore all’acquisto del 2015 e all’istanza del 2016: la qualità urbanistica del terreno era dato oggettivo, facilmente accertabile. L’affidamento incolpevole è escluso, secondo la regola dell’art. 1147, comma 2, cod. civ. richiamata dalla Plenaria, perché l’ignoranza dipende da colpa grave. Gli atti comunali restano endoprocedimentali e non assentono l’intervento.

Il danno emergente non è causalmente riconducibile agli atti comunali, essendo le spese anteriori; il prezzo corrisponde al valore del bene e i motivi dell’acquisto restano soggettivi. Le spese di progettazione derivano da libera iniziativa e la demolizione non è documentata. Il lucro cessante di € 140.000,00 non è provato. L’appello è respinto, con compensazione delle spese.