Marchio Festival di Sanremo: l’affidamento diretto va preceduto da evidenza pubblica (TAR Liguria n. 843 del 05.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto attivo con cui un’amministrazione concede l’uso in esclusiva di un bene immateriale di cui è titolare, ricavandone un corrispettivo e attribuendo alla controparte un’opportunità di guadagno, è escluso dall’ambito applicativo del Codice dei contratti pubblici, ma va affidato nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. L’affidamento diretto senza interpello del mercato viola tali principi e integra eccesso di potere. La prassi reiterata non sana l’illegittimità: la legittimità dell’atto si misura sulla legge, non sulla ripetizione di condotte analoghe. Il giudice amministrativo può modulare gli effetti dell’annullamento, escludendo la caducazione del contratto accessivo quando il travolgimento risulti sproporzionato rispetto all’interesse del ricorrente. La titolarità del format in capo alla concessionaria non rende il marchio inscindibile da esso.

Il Fatto

Una società attiva nella produzione di eventi musicali presentava al Comune titolare del marchio del Festival una manifestazione di interesse per acquisire i diritti di sfruttamento economico della manifestazione e del relativo marchio, in vista della scadenza della convenzione in essere con la concessionaria radiotelevisiva. L’amministrazione non dava riscontro e, poco dopo, approvava la bozza di una nuova convenzione che concedeva in esclusiva l’uso del marchio alla stessa concessionaria per due edizioni, dichiarando improcedibile la manifestazione di interesse.

La società impugnava la delibera, la convenzione e la nota di improcedibilità, articolando motivi aggiunti anche avverso la successiva convenzione per lo sfruttamento commerciale degli eventi collaterali. Il Comune e le controinteressate eccepivano il difetto di legittimazione e di interesse, contestando la capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale della ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione preliminare. Nei casi di affidamento diretto o senza gara la legittimazione spetta all’operatore del settore, individuato in base all’oggetto sociale risultante dallo statuto. Il fatturato e il numero di dipendenti sono irrilevanti, perché attengono a requisiti che solo la lex specialis di una gara mai bandita avrebbe potuto prescrivere.

Nel merito, il Tribunale qualifica la convenzione come contratto attivo: il Comune dispone di una propria utilitas, il marchio, sfruttabile economicamente, e riceve un corrispettivo; la concessionaria ottiene un’opportunità di guadagno. L’art. 13, commi 2 e 5, del Codice esclude i contratti attivi dall’ambito applicativo, ma impone comunque il rispetto dei principi richiamati dall’art. 3, con interpello del mercato e confronto di offerte.

La tesi della concessionaria sull’inscindibilità tra marchio e format è respinta su più piani. La tutela delle opere dell’ingegno non si modella sui diritti reali; la configurabilità di una comunione per quote su un bene immateriale è esclusa dall’art. 1100 cod. civ.; la titolarità del marchio in capo al Comune è pacifica e il format è mutato più volte nel tempo senza rompere l’associazione con il marchio.

Cadono anche le difese del Comune e l’esclusione dei programmi audiovisivi di cui all’art. 56, comma 1, lett. f), del Codice: l’art. 65, comma 1, d.lgs. n. 208/2021 sottrae espressamente taluni contratti anche ai principi generali, il che conferma a contrario che, fuori da quelle ipotesi, i principi si applicano. La prassi ultratrentennale non legittima la reiterazione.

Il Collegio accoglie quindi i motivi aggiunti incentrati sull’omessa gara e annulla le delibere. Esclude però la caducazione delle convenzioni: l’organizzazione dell’edizione successiva è in stato avanzato e il travolgimento sarebbe sproporzionato. In applicazione dei principi sull’annullamento con effetti modulati, fa salva l’efficacia dei contratti e riconosce rilievo conformativo per le edizioni successive. Rigetta la domanda risarcitoria per difetto di prova della perdita di chance e compensa le spese.