L’ordinanza di mutamento del rito non è appellabile (Cons. Stato n. 9262 del 19.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’ordinanza con cui il giudice amministrativo dispone il mutamento del rito, ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., a fronte del cumulo di una domanda di ottemperanza e di una domanda di annullamento, non ha natura decisoria e non è impugnabile con appello. Essa non contiene alcuna reiezione della domanda di esecuzione del giudicato, ma solo un rinvio della relativa trattazione a un contesto processuale unitario, idoneo a garantire l’esame graduato delle domande secondo l’ordine prospettato dalla parte. Il principio di economia processuale e la qualificazione sostanziale dell’azione giustificano la scelta del rito ordinario, che non comprime il diritto di difesa né integra diniego di giustizia. Il ricorso in appello avverso tale ordinanza è pertanto inammissibile.

Il Fatto

La società appellante, operante nella distribuzione locale di quotidiani e periodici, aveva impugnato dinanzi al TAR Lazio i provvedimenti con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva archiviato la propria segnalazione e respinto l’istanza di riesame della nomina del Monitoring Trustee incaricato di vigilare sull’ottemperanza ai rimedi imposti in sede di autorizzazione di una concentrazione.

Con sentenza n. 223 del 4 gennaio 2024 il TAR aveva accolto in parte il ricorso, accertando il difetto dei requisiti di imparzialità e indipendenza del Trustee e annullando in parte qua i provvedimenti. L’Autorità, con atto del 31 gennaio 2024, aveva tuttavia confermato il medesimo soggetto nell’incarico. La società proponeva allora ricorso per ottemperanza, chiedendo in via principale la declaratoria di nullità del nuovo provvedimento e in via subordinata l’annullamento del medesimo atto. Il TAR, con l’ordinanza n. 11002 del 30 maggio 2024, disponeva il mutamento del rito per la trattazione con rito ordinario. Da qui l’appello, sul presupposto che l’ordinanza celasse un rigetto implicito della domanda di esecuzione del giudicato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Autorità e dalle società resistenti. Avverso le ordinanze che dispongono la conversione del rito non è configurabile appello, per effetto del rinvio operato dall’art. 39, comma 1, c.p.a. alle disposizioni del codice di procedura civile e, in particolare, all’art. 177, comma 2, c.p.c., che consente al giudice di modificare o revocare i propri provvedimenti ordinatori.

Nel merito, il Consiglio di Stato esclude che l’ordinanza impugnata abbia natura decisoria. Il primo giudice non ha opposto alcuna preclusione all’esame della domanda principale di esecuzione del giudicato, ma ha soltanto anticipato la trattazione con rito ordinario per decidere, in un unico contesto, entrambe le domande secondo la graduazione prospettata dalla ricorrente. Si realizza così, secondo il Collegio, una virtuosa economia dei mezzi processuali, mentre il mutamento di rito si risolve in una scelta più garantista sotto il profilo delle facoltà difensive.

Il percorso argomentativo si fonda sui principi della Adunanza plenaria n. 2 del 2013. Il giudice dell’ottemperanza è tenuto a qualificare le domande, distinguendo quelle propriamente esecutive da quelle che attengono al proseguimento dell’azione amministrativa: ove ritenga il nuovo provvedimento elusivo del giudicato lo dichiarerà nullo; in caso di rigetto dell’azione di nullità dovrà disporre la conversione dell’azione per la riassunzione dinanzi al giudice della cognizione. Nulla vieta, tuttavia, che le due questioni siano rimesse al rito idoneo a deciderle contestualmente, anche alla luce dell’art. 32, comma 2, c.p.a., che impone la qualificazione dell’azione secondo i suoi elementi sostanziali.

Da qui la conseguenza processuale: dall’ordinanza non si evince alcun contenuto decisorio oltre quello limitato al mutamento del rito, configurandosi un rinvio e non una reiezione dello scrutinio sulla fondatezza della domanda di ottemperanza. L’appello è pertanto dichiarato inammissibile perché rivolto a una pronuncia non decisoria. Le spese del grado sono compensate in ragione della novità della questione.