Escussione della cauzione provvisoria e ritiro dell’offerta dopo la scadenza (Cons. Stato n. 211 del 09.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
La scadenza del termine di vincolatività dell’offerta, fissato dall’art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 o dagli atti di gara, non determina l’automatica inefficacia dell’offerta: essa consente al concorrente di ritirarla, ma in assenza di un’inequivoca manifestazione di volontà in tal senso l’offerta resta valida e può essere accettata con l’aggiudicazione. La mancata stipula del contratto per sopravvenuta indisponibilità del prodotto offerto integra il fatto addebitabile all’aggiudicatario ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, cui corrisponde un modello di responsabilità oggettiva della stazione appaltante, con esclusione nei soli casi di dimostrata assenza del nesso causale. L’inadempimento del fornitore non costituisce forza maggiore liberatoria, perché l’operatore professionale è tenuto, secondo gli artt. 1337 e 1338 cod. civ., a comunicare tempestivamente alla controparte le cause di impossibilità dello stipulando contratto. In un accordo quadro con pluralità di aggiudicatari, anche gli operatori graduati successivi al primo assumono la qualità sostanziale di aggiudicatari e sono soggetti all’escussione della garanzia provvisoria.

Il Fatto

La società ricorrente ha partecipato a una gara aperta bandita dalla Regione Liguria per la fornitura di microinfusori di insulina e sistemi di monitoraggio continuo del glucosio, da affidare mediante accordo quadro con selezione di più operatori idonei. Prima dell’aggiudicazione, la società ha comunicato alla stazione appaltante l’indisponibilità dei dispositivi offerti a partire dal 1° luglio 2024, per cessazione della produzione da parte del fabbricante estero, rappresentando di essersi attivata per reperire sistemi sostitutivi a condizioni non peggiori.

La Regione ha comunque disposto l’aggiudicazione dei lotti contestati anche in favore della ricorrente, quale seconda classificata. A fronte del rifiuto di stipulare il contratto, l’amministrazione ha revocato l’aggiudicazione, segnalato la società all’ANAC ed escusso la garanzia provvisoria. Il TAR Liguria ha dichiarato inammissibile il ricorso verso l’ANAC e lo ha respinto nel merito; la società ha proposto appello, riproponendo le censure su inefficacia dell’offerta, non imputabilità della sopravvenienza e illegittimità dell’escussione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la questione del termine di validità dell’offerta. Richiamando l’art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 e la propria giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, n. 5425 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 4050 del 2019), il Consiglio chiarisce che il termine non delimita l’efficacia dell’impegno, ma assicura la stabilità dell’offerta per la durata presumibile della gara. La sua scadenza non produce inefficacia automatica: abilita il concorrente al ritiro, che richiede però una manifestazione di volontà univoca. In sua assenza, l’amministrazione può legittimamente aggiudicare.

Passando alla comunicazione inviata dalla società, la Corte ne esclude anzitutto la corretta ricezione: il disciplinare imponeva il canale “Comunicazioni della procedura” sulla piattaforma Sintel, ovvero, in caso di malfunzionamento, l’indirizzo PEC dedicato. L’invio ad altri indirizzi costituisce errore imputabile all’operatore professionale, che non può invocare i principi del risultato o della fiducia per superare la lex specialis. Nel merito, la comunicazione non contiene alcun ritiro dell’offerta, ma anzi un impegno a reperire prodotti sostitutivi: prevale quindi l’intendimento opposto allo svincolo.

L’aggiudicazione era dunque legittima e, con essa, la successiva revoca e l’escussione della cauzione. La mancata stipula dipende da fatto ascrivibile all’aggiudicatario e ricade nell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, interpretato dall’Adunanza Plenaria n. 7/2022 nel senso della responsabilità oggettiva, esclusa solo dalla dimostrata assenza di nesso causale. L’inadempimento del fornitore estero non integra forza maggiore: l’uscita di produzione era nota da mesi e la società ha tardato a comunicarla, violando gli obblighi di buona fede e correttezza delle trattative.

Quanto alla posizione del secondo graduato, la Corte richiama l’art. 1 del disciplinare: tutti gli idonei sono aggiudicatari, differenziandosi solo per le percentuali di fornitura. La censura sulla asserita incostituzionalità dell’art. 93, comma 6 è quindi manifestamente infondata, come la richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE. Inammissibili, perché nuove in appello ex art. 104, comma 1, cod. proc. amm., le contestazioni sull’entità della cauzione. L’appello è respinto, con condanna alle spese verso la Regione e compensazione verso l’ANAC.