Revoca del nulla-osta illegittima se adottata durante sospensione del preavviso di rigetto (TAR Marche n. 97 del 26.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
È illegittimo il provvedimento di revoca del nulla-osta all’ingresso per lavoro subordinato adottato dall’amministrazione prima dello spirare del termine di dieci giorni assegnato con il preavviso di rigetto. L’art. 10-bis della legge n. 241/1990, nella formulazione risultante dal d.l. n. 76/2020, dispone la sospensione dei termini del procedimento, che riprendono a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o dalla scadenza del termine stesso. La natura ordinatoria del termine non attribuisce all’amministrazione la facoltà di concludere il procedimento in costanza di sospensione legale. Per i provvedimenti discrezionali la violazione delle garanzie partecipative non è sanata dall’art. 21-octies, secondo comma, della medesima legge, che espressamente esclude l’applicazione della regola di non annullabilità ai provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis.

Il Fatto

Il datore di lavoro e il cittadino extracomunitario impugnano, con richiesta di sospensione cautelare, il decreto con cui la Prefettura ha revocato il nulla-osta all’ingresso del lavoratore in territorio nazionale, rilasciato pochi mesi prima nell’ambito delle procedure di programmazione dei flussi migratori.

La revoca si fonda sul rilievo che la ditta, già destinataria di dieci nulla-osta, non disporrebbe dei requisiti economici necessari a sostenere il costo di ulteriori assunzioni, avuto riguardo al reddito imponibile, al fatturato asseverato e alla forza lavoro impiegata. I ricorrenti deducono la violazione delle garanzie partecipative: il provvedimento è stato emanato durante la sospensione del termine assegnato con il preavviso di revoca per la presentazione di osservazioni. Alla camera di consiglio le parti ricevono avviso della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990. Il preavviso di revoca, ricevuto il 2 ottobre 2023, assegnava ai destinatari dieci giorni per presentare osservazioni; il provvedimento impugnato è stato adottato già il 12 ottobre 2023, prima della scadenza del termine.

Il Tribunale ricostruisce il quadro normativo. Nella formulazione originaria l’art. 10-bis prevedeva l’interruzione dei termini in costanza di comunicazione dei motivi ostativi; dopo la riformulazione introdotta dal d.l. n. 76/2020 la disposizione prevede la sospensione dei termini, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine. In assenza di specifica disciplina, i criteri di computo sono quelli generali degli artt. 155 e ss. cod. proc. civ. e dell’art. 2963 cod. civ.: il dies a quo non si computa e il dies ad quem si computa. Il termine decorreva dunque dal giorno successivo alla ricezione del preavviso.

La natura ordinatoria del termine, pur pacifica in giurisprudenza, non implica la facoltà di concludere il procedimento in costanza di sospensione legale, né esclude l’onere di valutare gli argomenti difensivi pervenuti successivamente. Il contraddittorio predecisorio è finalizzato a consentire all’amministrazione un ripensamento in extremis, tanto più a fronte dell’aspettativa del lavoratore al mantenimento del rapporto in atto.

Il Collegio richiama quindi il regime dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, come modificato dall’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. n. 76/2020: l’aggiunta della previsione per cui la regola di non annullabilità non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis ha distinto il regime della comunicazione di avvio da quello del preavviso di rigetto. Per i provvedimenti discrezionali, come quello in esame, l’inosservanza delle garanzie partecipative resta rilevante e non è superabile ex post invocando l’inutilità dell’apporto dell’interessato, a fronte di una tardiva richiesta di riesame e di un provvedimento emanato in costanza di sospensione.

Segue l’annullamento del provvedimento, con onere per l’amministrazione di riattivare il procedimento nel contraddittorio con le parti. Il Tribunale richiama la propria giurisprudenza in fattispecie analoghe: la capacità economica dell’impresa va valutata in concreto, tenendo conto del periodo di effettiva operatività, dell’andamento del fatturato e della produttività, delle commesse in corso, della regolarità stipendiale, contributiva e fiscale, in un giudizio di proporzionalità tra dimensioni aziendali e personale sostenibile. Le spese sono compensate.