I requisiti di esecuzione non vanno posseduti in sede di offerta (TAR Lombardia n. 1128 del 03.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il requisito della disponibilità di un ricovero per i mezzi entro una distanza massima dalla sede di esecuzione del servizio costituisce requisito di esecuzione ex art. 113 d.lgs. 36/2023, non requisito di partecipazione di ordine speciale ex art. 100, comma 1, lett. c, d.lgs. 36/2023, e la sua mancanza non comporta l’esclusione del concorrente, ma rileva solo al momento dell’aggiudicazione o della verifica fissata dalla legge di gara. In caso di antinomia interna alla lex specialis tra bando, disciplinare e capitolato speciale, ove le relative clausole siano state oggetto di impugnazione, prevale la disposizione del bando ai sensi dell’art. 82, comma 2, d.lgs. 36/2023, applicandosi il criterio della tutela della concorrenza e del favor partecipationis. La dichiarazione resa in sede di offerta di “disporre” di un requisito di esecuzione va interpretata come assunzione di un impegno ad acquisirlo entro il momento dell’aggiudicazione, non come attestazione di una disponibilità attuale. È illegittima e va disapplicata la disposizione regolamentare regionale che impone alle imprese autorizzate in altra Regione una SCIA aggiuntiva prima dell’avvio dell’attività, in quanto barriera all’ingresso nel mercato contrastante con l’art. 5 l. 218/2003 e con i principi costituzionali in materia di tutela della concorrenza.

Il Fatto

Il Comune di Sirmione indiceva una gara per l’affidamento del servizio di trasporto navetta per i dipendenti delle attività del centro storico, prevedendo che l’aggiudicatario dovesse disporre di un ricovero mezzi entro 15 km dalla fermata “A”. All’esito, risultava prima classificata la società controinteressata, offerente un ribasso consistente, mentre la ricorrente, gestore uscente, si collocava seconda. Il Comune disponeva l’esecuzione anticipata del servizio ex art. 17, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023.

La ricorrente contestava l’aggiudicazione, assumendo che la disponibilità del ricovero mezzi costituisse requisito di partecipazione e che l’aggiudicataria ne fosse priva, deducendo la falsità delle dichiarazioni rese, l’omessa verifica dell’anomalia e l’illegittimo soccorso istruttorio. Con motivi aggiunti impugnava l’aggiudicazione definitiva per vizi propri e derivati.

La Motivazione della Corte

Il TAR Lombardia – Brescia accerta preliminarmente un’antinomia interna alla lex specialis: mentre il capitolato speciale e l’allegato F richiedono la dimostrazione della disponibilità del ricovero mezzi già in sede di gara, il bando e il disciplinare la configurano come obbligo dell’aggiudicatario. Valorizzando l’art. 82, comma 2, d.lgs. 36/2023, che sancisce la prevalenza del bando, e il principio del favor partecipationis, il Collegio qualifica il requisito come di esecuzione, la cui sussistenza va verificata al momento dell’aggiudicazione e non della presentazione dell’offerta. Ne discende che la dichiarazione di “disporre” del ricovero resa in sede di domanda costituisce impegno ad acquisirne la disponibilità per il futuro, con la conseguenza che la sua mancanza all’epoca dell’offerta non è causa di esclusione.

La Corte ritiene provata la disponibilità dell’area in capo all’aggiudicataria dalla data di trasmissione all’Amministrazione della scrittura privata, rilevante come data certa ex art. 2704 c.c., anteriore all’aggiudicazione. Respinte le censure sulla simulazione e sulla inidoneità dell’area, il Collegio esclude che la stazione appaltante dovesse verificare la conformità urbanistica dell’area situata in altro Comune, essendo tale controllo di competenza esclusiva dell’ente locale ove il bene è ubicato.

La Corte disapplica l’art. 3, comma 2, del regolamento regionale lombardo 6/2014 nella parte in cui impone una SCIA alle imprese autorizzate in altra Regione, ritenendola barriera all’ingresso nel mercato contrastante con l’art. 5 l. 218/2003 e con la sentenza Corte cost. n. 129 del 2021. Esclude altresì la configurabilità di un soccorso istruttorio illegittimo, trattandosi di verifica dei requisiti di esecuzione, e la fondatezza dei motivi su DURC, subappalto e avvalimento. Ritiene infine non anomala l’offerta, ravvisando margini di utile congrui rispetto alla struttura dei costi.