Clausola sulla scorta di sicurezza del 5% e discrezionalità tecnica della commissione (TAR Emilia-Romagna n. 35 del 15.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che individua la quota di materiale a scorta di sicurezza nella misura del 5% del fabbisogno di ciascuna azienda sanitaria, da definirsi in fase di avvio contrattuale, non rende indeterminato l’oggetto della gara e non è escludente, attenendo alla fase di esecuzione del contratto e risultando comunque determinabile sulla base delle voci del lotto. L’offerta relativa al kit procedurale va valutata nella sua unitarietà, poiché l’inserimento di dispositivi senza confezionamento originario comporta l’assunzione degli obblighi del fabbricante ai sensi del Regolamento UE 2017/745. L’attribuzione dei punteggi tecnici è espressione di ampia discrezionalità della commissione ed è sottratta al sindacato di legittimità salvo manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità o travisamento dei fatti.

Il Fatto

La ricorrente, seconda classificata con un distacco di 0,49 punti, impugnava l’aggiudicazione del Lotto 1 della procedura ristretta indetta nell’ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione per la fornitura di dispositivi monouso e prodotti di protezione individuale in TNT sterile e non sterile, per un importo contrattuale di 17.254.829 euro.

Deduceva la genericità del capitolato tecnico in ordine alla quota del 5% di materiale a scorta, la carenza dei requisiti di tracciabilità dei dispositivi offerti dall’aggiudicataria, l’incompleta indicazione della scorta sterile e l’omessa considerazione di un dipartimento nella proposta formativa, oltre all’erronea attribuzione dei punteggi sui criteri nn. 9 e 13, con istanza di verificazione. La stazione appaltante e la controinteressata eccepivano l’inammissibilità parziale per tardività e l’infondatezza nel merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha ritenuto di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività, risultando il ricorso infondato nel merito. Quanto alla prima censura, la clausola che rimette al fabbisogno definito in fase di avvio contrattuale la misura della scorta pone effettivi dubbi di indeterminatezza ove riferita all’aggiudicazione, ma tali dubbi si superano qualificandola come previsione relativa alla fase di esecuzione.

La previsione va letta insieme a quella del capitolato sul materiale a scorta nel limite massimo del fabbisogno di una o due settimane. La flessibilità dei quantitativi è esigenza propria della contrattualistica pubblica, espressa dall’istituto del quinto d’obbligo e tanto più necessaria nella fornitura di dispositivi medici. L’oggetto non è comunque indeterminato in senso assoluto, poiché determinabile ai sensi dell’art. 1346 c.c. sulla base delle voci del lotto contenute nell’allegato al disciplinare.

Sul secondo motivo, il Collegio ha osservato che i dispositivi inseriti nel kit perdono la marcatura CE originaria e il kit diventa un dispositivo a sé stante ai sensi dell’art. 22 del Regolamento UE 2017/745, con assunzione degli obblighi del fabbricante: rileva dunque il kit nella sua unitarietà. Il terzo motivo è stato respinto perché l’impegno dell’aggiudicataria copriva la scorta sterile e, in via aggiuntiva, quella non sterile, e perché la proposta formativa era riferita a “ogni blocco operatorio”, incluso il dipartimento contestato.

Quanto ai punteggi, la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità della commissione, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza o travisamento. La differenza sul criterio n. 9 trovava giustificazione nella presenza della scala graduata nelle sacche dell’aggiudicataria e nella sua assenza in quelle della ricorrente; l’attribuzione sul criterio n. 13 risultava sufficientemente motivata. Il ricorso è stato respinto, con condanna della ricorrente alla refusione delle spese in favore delle controparti.