Recesso dagli incentivi FER e restituzione degli incentivi netti al GSE (Cons. Stato n. 7015 del 23.09.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il recesso dalla convenzione stipulata con il GSE per il riconoscimento delle tariffe incentivanti, esercitato ai sensi dell’art. 3, comma 9, del DM 4 luglio 2019, comporta la restituzione dei soli incentivi netti riconosciuti fino al momento dell’esercizio dell’opzione. Il differenziale negativo tra prezzo zonale orario e tariffa incentivante non è oggetto di rimborso da parte del Gestore, perché il meccanismo a due vie riequilibra un rapporto nel quale l’operatore ha accettato un’entrata fissa e garantita. L’azione di recupero delle somme percepite in difetto dei presupposti integra ripetizione d’indebito ex art. 2033 c.c. e non esercizio di autotutela, con esclusione dell’applicazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990. La libera sottoscrizione della convenzione determina acquiescenza agli atti presupposti, con conseguente carenza di interesse a contestare in via subordinata la legittimità del decreto ministeriale.

Il Fatto

La società appellante gestisce un impianto eolico entrato in esercizio nell’agosto 2020 e ha ottenuto il riconoscimento della tariffa incentivante ai sensi del DM 4 luglio 2019, stipulando la relativa convenzione con il Gestore nel marzo 2021. A fronte del forte aumento del costo dell’energia, nel dicembre 2021 ha esercitato il diritto di recesso previsto dall’art. 16 della convenzione e dall’art. 3, comma 9, del DM.

Alla chiusura del rapporto il Gestore ha rilevato l’emissione di documenti contabili non allineati agli importi dovuti e ha chiesto la restituzione di oltre un milione e seicentomila euro, pari alla differenza tra prezzo zonale orario e incentivo, decurtata dalle somme fruite a titolo di incentivo. Il TAR Lazio ha respinto il ricorso; la società ha appellato, contestando sia l’interpretazione della clausola di recesso sia l’esclusione dell’autotutela.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina prioritariamente il motivo sull’interpretazione dell’art. 3, comma 9, del decreto e dell’art. 16 della convenzione. Richiamando la propria recente decisione n. 6514/2026 del 12.08.2026, ribadisce che la formula contrattuale impone in modo invariabile la restituzione degli incentivi netti in caso di recesso e che la validità dell’opzione è condizionata alla verifica del Gestore sull’avvenuta restituzione. Il recesso è quindi un onere restitutorio unilaterale, non un’obbligazione bilaterale di reciproche restituzioni.

Il meccanismo a due vie inquadra la questione: quando il prezzo di mercato supera la tariffa fissa, l’operatore non può lucrare sul rialzo e il differenziale negativo riequilibra il rapporto, evitando illegittime locupletazioni. Il recesso opera ex nunc, salvo deroghe espresse, e non travolge gli effetti già prodotti.

Quanto alle censure di illegittimità del decreto rispetto alla normativa unionale e interna, il Collegio le ritiene precluse dalla convenzione liberamente sottoscritta. La parte privata, dopo valutazioni di convenienza, ha accettato le previsioni su rinuncia e recesso, manifestando acquiescenza agli atti presupposti. Il principio è ribadito dall’Adunanza plenaria n. 6 del 30 luglio 2026: l’istituto opera sul piano dell’interesse ad agire ed è compatibile con gli artt. 24 e 113 Cost. quando deriva da scelta libera e consapevole. La limitazione all’impugnazione discende dall’accordo, non da una norma o da un provvedimento.

Né la contrarietà al diritto eurounionale determina nullità del contratto ex art. 1419 c.c., non ravvisandosi i presupposti degli artt. 1346 e 1419 c.c. e venendo in rilievo diritti patrimoniali disponibili. La violazione del diritto europeo integra semmai un vizio di annullabilità, soggetto al termine decadenziale di sessanta giorni, con conseguente inoppugnabilità dell’atto non tempestivamente contestato.

Il primo motivo è parimenti infondato: l’azione di recupero non è atto di autotutela, ma ripetizione d’indebito in relazione a un contratto di diritto privato, come affermato dalla Sez. II n. 217 del 13 gennaio 2025. Non è invocabile la tutela dell’affidamento, trattandosi di doveroso esercizio di un potere vincolato, e manca un provvedimento amministrativo da ritirare. L’appello è respinto, con compensazione integrale delle spese per complessità e novità della questione.