Clausole di esclusione richiedono chiarezza della lex specialis e verifica di anomalia (Cons. Stato n. 8829 del 05.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La lex specialis va interpretata applicando in primo luogo il criterio letterale, in ragione dell’obbligo della stazione appaltante di clare loqui. Le caratteristiche tecniche del prodotto costituiscono requisito essenziale a pena di esclusione solo quando siano descritte in termini chiari e assolutamente inequivoci come obbligatorie, non essendo sufficiente desumerle da elementi esemplificativi o grafici. In tema di avvalimento, la nullità non può farsi discendere dalla mancanza di un corrispettivo predeterminato, ove il compenso sia determinabile secondo prezzi di mercato ex art. 1346 cod. civ.. Infine, il preventivo del fornitore di regola giustifica il costo di acquisto dei materiali, ma perde attendibilità ove provenga da soggetto privo di capacità produttiva e collegato all’offerente: il r.u.p. deve allora svolgere una propria approfondita valutazione, pena l’illogicità del giudizio di congruità.

Il Fatto

Il Ministero della Difesa e il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri indicevano una gara a procedura aperta, articolata in lotti, per la fornitura di materiali di vestiario della nuova linea di uniforme invernale. Per il lotto relativo ai pantaloni tecnici invernali risultava prima classificata e aggiudicataria una società; seconda classificata un’altra concorrente.

Quest’ultima impugnava davanti al TAR Lazio l’aggiudicazione e gli atti di gara, proponendo ricorso e motivi aggiunti, contrastati da ricorso incidentale dell’aggiudicataria volto alla propria esclusione reciproca. Il Tribunale respingeva il ricorso incidentale e quattro dei cinque motivi principali, accogliendo solo la censura sulla verifica di anomalia dell’offerta e annullando il decreto di aggiudicazione ai fini della riapertura di quella fase. Avverso tale decisione proponevano appello principale l’aggiudicataria e appello incidentale la seconda classificata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto i motivi, principali e incidentali, reciprocamente volti all’esclusione dell’altra concorrente, sussistendo l’interesse di entrambe le parti appellanti in posizione paritaria.

Quanto alla prima censura, la Corte conferma il rigetto: il disciplinare imponeva di rispettare le caratteristiche minime del capitolato, ma nessuna clausola prescriveva una temperatura minima di stiraggio. Il simbolo del ferro da stiro con due puntini, inserito nel capo dedicato all’etichettatura, ha valore esemplificativo e attiene alle informazioni dell’etichetta, non alle caratteristiche essenziali del tessuto. L’interpretazione si fonda sul criterio letterale richiamato dalla giurisprudenza e sul principio di tassatività delle clausole di esclusione: i requisiti essenziali devono essere espressi in termini chiari e inequivoci.

In tema di avvalimento, la clausola sul corrispettivo non lo subordina a evento futuro e incerto, essendo certa la negoziazione successiva. L’eventuale indeterminatezza non inficia il contratto, perché il compenso è determinabile secondo i prezzi di mercato, in conformità all’art. 1346 cod. civ.; non si estende alle pattuizioni sul compenso l’onere di specificazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solo requisiti e risorse messe a disposizione.

Quanto alla capacità tecnico-professionale dell’ausiliaria, il sistema di modellazione e taglio era oggetto di autocertificazione e distinto dalle fasi di lavorazione per cui si richiedeva la certificazione di qualità; né la legge di gara prescriveva a pena di esclusione una capacità produttiva giornaliera quantitativamente definita. Ogni diversa lettura contrasta con l’obbligo di clare loqui.

Da ultimo, la Corte conferma l’annullamento del giudizio di congruità. La commissione aveva reiteratamente manifestato perplessità sul costo del filato, non superate dalla documentazione prodotta: il preventivo proveniva da una società operante in altro settore, priva di dipendenti e collegata all’offerente. Il r.u.p. avrebbe dovuto svolgere una propria approfondita valutazione sull’attendibilità di quel costo, non un inammissibile sindacato di merito. Il giudizio positivo è pertanto illogico e irragionevole e va ripetuto in sede di rinnovazione; le fatture successive, estranee al procedimento, restano sottratte alla valutazione giurisdizionale ex art. 34, comma 3, c.p.a. Entrambi gli appelli sono respinti, con spese compensate.