Emersione lavoro irregolare: illegittimo l’automatico effetto ostativo del piccolo spaccio (TAR Emilia-Romagna n. 546 del 26.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
A seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 103, comma 10, lettera c), del d.l. n. 34 del 2020, come convertito, nella parte in cui, nel prevedere i «reati inerenti agli stupefacenti», non esclude il reato di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, è illegittimo il diniego di emersione che attribuisca efficacia ostativa automatica alla condanna per il piccolo spaccio. Il reato di lieve entità, per i mezzi, le modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, costituisce fattispecie autonoma a ridotta offensività, per la quale l’arresto in flagranza è facoltativo. L’Amministrazione deve pertanto procedere a una valutazione di pericolosità in concreto e attualizzata, acquisendo gli elementi istruttori necessari, senza escludere in via assoluta l’accesso alla regolarizzazione.

Il Fatto

Il ricorrente ha impugnato il decreto con cui la Prefettura di Modena ha rigettato l’istanza di permesso di soggiorno presentata ai sensi dell’art. 103 del d.l. n. 34 del 2020. Il diniego si fondava sulle condanne riportate nel 2015 e nel 2017 per il reato di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, ritenute ostative in via automatica.

Il ricorrente ha dedotto l’illegittimità di tale qualificazione, nonostante la lieve entità dei fatti e la mancata previsione dell’arresto obbligatorio in flagranza, invocando una valutazione in concreto della pericolosità. L’istanza cautelare era stata rigettata. N Nelle more, la Corte costituzionale, sentenza n. 43 del 2024, ha dichiarato l’incostituzionalità della norma posta a base del diniego.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dalla ricostruzione del quadro normativo. La lettera c) del comma 10 dell’art. 103 indica quale ipotesi di esclusione automatica quella dello straniero condannato, anche con pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., per uno dei reati previsti dall’art. 380 cod. proc. pen. o per le tipologie espressamente menzionate, tra cui i reati inerenti agli stupefacenti.

Richiamando le sentenze n. 88 del 2023 e n. 223 del 2022, il TAR osserva che il comma 5 dell’art. 73 del d.P.R. n. 309/1990 configura oggi un illecito autonomo, con tratti di ridotta offensività che segnano la distanza dalle altre fattispecie inerenti agli stupefacenti. Per esso l’arresto in flagranza è facoltativo e non obbligatorio.

Su questa base il Collegio richiama la Corte costituzionale n. 43 del 2024: l’estromissione assoluta di chi sia stato condannato per il piccolo spaccio dalle procedure di emersione esorbita dallo scopo di negare l’accesso a chi si dimostri una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza. La valutazione di irragionevolezza impedisce di qualificare come ostativo un reato di lieve entità e di precludere l’accertamento in concreto della pericolosità.

Ne deriva l’accoglimento del ricorso. Il provvedimento impugnato è illegittimo perché frutto di una pedissequa applicazione del dettato normativo rivelatosi incostituzionale. L’istanza dovrà essere riesaminata con valutazione di pericolosità in concreto e attualizzata, previa acquisizione di tutti gli elementi istruttori necessari, in primis la documentazione della situazione familiare e lavorativa. Le spese sono compensate, avendo il superamento dell’orientamento giurisprudenziale richiesto l’intervento della Corte costituzionale.