Rinnovo SOA e continuità del requisito: rileva la tempestiva iniziativa dell’impresa (Cons. Stato n. 8534 del 25.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di qualificazione SOA, ai fini della continuità del possesso del requisito di partecipazione non è necessario che il contratto di rinnovo con l’organismo di attestazione sia stipulato entro il termine di novanta giorni anteriore alla scadenza dell’attestazione. È sufficiente che l’impresa abbia tempestivamente avviato, con modalità idonee a dimostrarne la diligenza, l’iniziativa diretta alla richiesta e all’avvio del procedimento di rinnovo presso la SOA, anche per il tramite di un intermediario. La ratio dell’art. 16, comma 5, allegato II.12 al d.lgs. n. 36/2023 è infatti quella di evitare che il termine assegnato all’organismo per l’istruttoria vada a discapito del concorrente. Il rilascio della nuova attestazione prima della stipula del contratto di appalto opera con efficacia retroattiva, realizzando la saldatura con il periodo successivo alla scadenza, in applicazione del favor partecipationis e del divieto di soluzione di continuità nel possesso dei requisiti.

Il Fatto

Una stazione appaltante indice una procedura negoziata senza bando per lavori di sopraelevazione e ristrutturazione di un immobile. Alla gara partecipa un’impresa che produce un’attestazione SOA con scadenza al 3 febbraio 2024 e, contestualmente, il contratto di rinnovo stipulato con l’organismo di attestazione il 12 dicembre 2023. Il nuovo certificato viene rilasciato il 15 febbraio 2024, con classifica superiore nella categoria prevalente.

La seconda classificata impugna l’aggiudicazione. Il TAR Calabria, con sentenza in forma semplificata, accoglie il ricorso: la richiesta di rinnovo era stata presentata oltre il termine di novanta giorni dalla scadenza, con conseguente soluzione di continuità nel possesso del requisito pari a undici giorni. L’aggiudicataria appella, deducendo di essersi attivata ben prima della scadenza. La ricorrente in primo grado resiste e ripropone il motivo assorbito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto le eccezioni processuali. La nuova aggiudicazione disposta in esecuzione della sentenza di primo grado e il contratto stipulato nelle more non vanno impugnati in primo grado: operano gli artt. 336, comma 2, c.p.c. e 39, comma 1, c.p.a., con effetto espansivo esterno della riforma. L’art. 104, comma 3, c.p.a. riguarda i vizi sopravvenuti degli atti già impugnati, non gli atti meramente esecutivi del dictum giudiziale.

Nel merito, il Collegio richiama l’Adunanza plenaria n. 7 del 2024: il possesso dell’attestazione è necessario dalla domanda di partecipazione fino alla stipula. Tuttavia, la regola del termine di novanta giorni va interpretata secondo l’orientamento consolidato (Ad. plen. n. 16 del 2014; Sez. V n. 1091 del 2017): è sufficiente che l’impresa abbia stipulato il contratto o presentato un’istanza idonea a radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche.

La Corte valorizza l’iniziativa concretamente finalizzata all’avvio del rinnovo. Dalla documentazione emerge che l’impresa, ricevuto l’alert dalla SOA il 22 settembre 2023, si è rivolta il 9 ottobre successivo a un intermediario per dare corso al rinnovo; il 10 novembre è stata inviata la bozza contrattuale; il contratto è stato sottoscritto il 12 dicembre 2023. Il Collegio ritiene così soddisfatta la ratio della norma, non essendo ravvisabile inerzia dell’operatore.

Quanto alla produzione documentale in appello, il Collegio conferma che, in caso di sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. adottata prima della scadenza del termine di costituzione, la parte contumace può produrre in appello i documenti non depositati in primo grado, in deroga al divieto dell’art. 104, comma 2, c.p.a., in applicazione del giusto processo (Sez. V n. 7026 del 2018).

Sulle e-mail ordinarie, richiamata la disciplina del d.lgs. n. 82/2005 e l’art. 2712 cod. civ., il Collegio osserva che le stesse, non specificamente disconosciute, formano prova dei fatti rappresentati ove non contestate nella provenienza o nel contenuto (Cass. n. 14046 del 2024). Il motivo è quindi accolto: la discontinuità di undici giorni è solo formale, priva di incidenza sulla gara, e l’esclusione sarebbe sproporzionata.

Respinto anche il secondo motivo sul subappalto necessario: la dichiarazione, specifica e riferita alle categorie OS 28 e OS 30 al 100%, è idonea a qualificare l’impresa. In riforma della sentenza, il contratto stipulato con la controinteressata è dichiarato inefficace per effetto espansivo della decisione.