Versamenti in conto futuro aumento di capitale e distrazione da bancarotta (Cass. pen. Sez. V n. 39139 del 26.09.2023)

Principi di diritto (Massima)
In tema di reati fallimentari, i versamenti effettuati dai soci in conto futuro aumento di capitale, pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, hanno una causa assimilabile al capitale di rischio, con la conseguenza che non danno luogo a un credito esigibile durante la vita della società e possono essere restituiti solo all’esito della liquidazione e nei limiti del residuo attivo. Il diritto alla restituzione, prima e al di fuori del procedimento di liquidazione, sorge esclusivamente quando il versamento sia stato condizionato alla delibera di aumento entro un termine determinato, stabilito dalle parti o dal giudice; in mancanza, la restituzione integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione. I trasferimenti infragruppo, per essere esclusi dal novero delle distrazioni, devono trovare fondamento in un formale contratto di cash pooling, con previa regolamentazione dei rapporti interni al gruppo, nella logica dei vantaggi compensativi ex art. 2634 cod. civ.

Il Fatto

Il Tribunale di Cagliari dichiarava l’imputato colpevole di plurimi episodi di bancarotta fraudolenta patrimoniale e semplice, condannandolo alla pena di nove anni di reclusione. La Corte di appello di Cagliari, in parziale riforma, dichiarava non doversi procedere per alcuni reati e assolveva l’imputato da altre contestazioni, rideterminando la pena in sette anni e sei mesi. Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione la difesa, deducendo diciotto motivi, incentrati, tra l’altro, sulla natura dei versamenti societari in conto futuro aumento di capitale restituiti alla controllante, sulla sussistenza di un contratto di cash pooling di gruppo, sulla mancata assunzione di prove ritenute decisive, sulla qualificazione giuridica di alcune operazioni e sul trattamento sanzionatorio.

La Motivazione della Corte

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso, affrontando in primo luogo il tema dei versamenti in conto futuro aumento di capitale. Richiamati gli arresti della giurisprudenza civile, la Corte ha rilevato che tali versamenti, destinati a confluire in una riserva “in conto capitale”, hanno una causa assimilabile al capitale di rischio e non integrano un credito esigibile durante la vita della società. Il diritto alla restituzione sorge solo se il versamento è condizionato alla delibera di aumento entro un termine determinato; in mancanza di termine, la restituzione è sine causa e integra una distrazione, non essendo configurabile la bancarotta preferenziale. La Corte ha escluso anche la scriminante dell’adempimento del dovere ex art. 51 cod. pen., non essendo maturato alcun credito del socio, e ha ritenuto irrilevante l’eventuale errore sulla norma extrapenale, trattandosi di errore di diritto che non scusa.

Quanto al cash pooling, la Corte ha affermato che i trasferimenti di risorse infragruppo possono essere ricondotti a tale contratto atipico solo in presenza di una antecedente e puntuale regolamentazione contrattuale dei rapporti interni al gruppo e nella logica dei vantaggi compensativi. La mancanza di un formale contratto di tesoreria accentrata non consente di escludere la natura distrattiva dei trasferimenti, neppure in presenza di una prassi di gestione unitaria delle risorse, dovendosi escludere la configurabilità di un cash pooling di fatto in assenza di documentata volontà negoziale e di trasparente organizzazione contabile.

Con riferimento alla distrazione di beni non rinvenuti dalla curatela, la Corte ha ritenuto legittimo il ricorso alla presunzione della dolosa distrazione, basata sul mancato rinvenimento dei beni, sulla previa disponibilità degli stessi da parte dell’imputato e sull’assenza di giustificazioni plausibili, in ragione della posizione di garanzia dell’imprenditore verso i creditori. Ha, infine, ritenuto corretta la valutazione giudiziale della pena e la motivazione in ordine al danno risarcibile alla parte civile costituita, affermando la legittimazione uti singuli del creditore ai sensi dell’art. 240, comma secondo, L. fall..