Criptofonini SKY ECC e OEI prova estera onere allegazione difesa (Cass. pen. Sez. III n. 18136 del 14.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di ordine europeo di indagine avente ad oggetto la trasmissione di conversazioni già acquisite e decrittate dall’autorità giudiziaria estera mediante captatore informatico inserito sui server di una piattaforma criptata, non è necessaria la preventiva autorizzazione del giudice italiano, perché l’o.i.e. non richiede l’assunzione di nuove prove ma la circolazione di prove già formate, disciplinata dagli artt. 238 e 270 cod. proc. pen. e dall’art. 78 disp. att. cod. proc. pen. L’utilizzabilità può essere esclusa solo se il giudice del procedimento di destinazione rileva la violazione dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione e dalla Carta di Nizza, tra cui il diritto di difesa e la garanzia del giusto processo. La presunzione di conformità dell’attività estera ai diritti fondamentali è relativa: grava sulla parte interessata l’onere di allegare e provare i fatti da cui inferire il suo superamento, non essendo sufficiente la prospettazione di mere criticità sulle modalità acquisitive.

Il Fatto

La sentenza definisce i ricorsi proposti avverso la pronuncia con cui la Corte d’Appello di Bologna, in data 27.05.2024, aveva confermato la condanna emessa con rito abbreviato dal G.u.p. del Tribunale di Modena per associazione per delinquere finalizzata al narcotraffico e per numerosi reati-fine.

Il compendio probatorio, quanto all’ultima fase dell’attività illecita, era integrato dal contenuto di conversazioni intercorse tra alcuni coimputati mediante criptofonini abilitati alla messaggistica cifrata SKY ECC, decrittate nell’ambito di procedimenti pendenti davanti all’autorità giudiziaria francese e da questa trasmesse in esecuzione di un o.i.e. emesso dalla Procura procedente. Quasi tutti i ricorrenti hanno contestato l’utilizzabilità di tali risultanze, deducendo la mancata ostensione dei provvedimenti autorizzativi, l’assenza di documentazione sulle modalità di estrazione e decrittazione, l’impossibilità di accedere all’algoritmo di decrittazione e la lesione del diritto di difesa.

La Motivazione della Corte

La Corte muove dai principi affermati dalle Sezioni Unite n. 23755 del 29.02.2024 (Gjuzi) e n. 23756 del 29.02.2024 (Giorgi), ricordando che la trasmissione di comunicazioni già acquisite e decrittate dall’autorità estera non ricade nell’art. 234-bis cod. proc. pen., ma nella disciplina della circolazione delle prove tra procedimenti, desumibile dagli artt. 238 e 270 cod. proc. pen. e dall’art. 78 disp. att. cod. proc. pen. Ne deriva che le prove già in possesso dello Stato di esecuzione possono essere richieste con o.i.e. del pubblico ministero senza previa autorizzazione del giudice, non essendo ciò previsto dalla disciplina nazionale né dall’art. 6 della direttiva 2014/41/UE.

Quanto alla dedotta illegittimità dell’acquisizione delle chiavi di cifratura mediante captatore informatico, il Collegio osserva che l’o.i.e. aveva ad oggetto la trasmissione di prove già acquisite, non l’assunzione di nuovi elementi: non è stata chiesta alla Francia alcuna attività captativa o perquisizione informatica. Il captatore, del resto, non è un autonomo mezzo di ricerca della prova, ma lo strumento tecnico attraverso cui si esperiscono le intercettazioni, come chiarito dalle Sezioni Unite n. 26889 del 28.04.2016 (Scurato); la sua disciplina nell’art. 266, commi 2 e 2-bis, cod. proc. pen. esclude che l’o.i.e. sia illegittimo per la sola assenza di un riferimento normativo alla sua introduzione nei server.

Il fulcro del ragionamento è la presunzione relativa di conformità dell’attività svolta dall’autorità estera ai diritti fondamentali, fondata sul principio di fiducia reciproca tra Stati membri. Tale presunzione può essere superata solo da allegazioni concrete della difesa. Le Sezioni Unite, richiamando la regola generale secondo cui chi afferma un fatto processuale è gravato del relativo onere probatorio (Sezioni Unite n. 45189 del 17.11.2004, Esposito), hanno chiarito che l’onere di allegare e provare i fatti da cui inferire la violazione grava sulla parte interessata.

Nella specie, i ricorrenti non hanno sperimentato alcuna iniziativa volta a integrare la piattaforma probatoria: non hanno sollecitato un ulteriore o.i.e. ai sensi dell’art. 31 d.lgs. n. 108 del 2017, né i poteri integrativi di cui all’art. 441, comma 5, cod. proc. pen., né una rinnovazione istruttoria ex art. 603 cod. proc. pen. Si sono limitati a dedurre l’inutilizzabilità, senza dimostrare di aver tentato di esercitare il proprio diritto all’acquisizione completa del compendio. Le doglianze risultano perciò generiche, tanto più a fronte di conversazioni dal contenuto inequivoco ampiamente riportate nella sentenza di primo grado.

Non induce a diversa conclusione il richiamo alla pronuncia della Corte di Giustizia, Grande Sezione, 30.04.2024, causa C-670/22, che ha anzi confermato i principi delle sentenze gemelle: l’autorità di emissione non è autorizzata a controllare la regolarità del procedimento con cui lo Stato di esecuzione ha raccolto le prove, e l’esclusione di un elemento probatorio preponderante presuppone che la parte non sia stata in grado di svolgere efficacemente le proprie osservazioni. Restano ferme le conseguenze processuali: annullamento con rinvio, quanto a un ricorrente, per carenza motivazionale sulla proiezione temporale della condotta associativa, e rigetto dei restanti ricorsi, con condanna alle spese processuali.